毫无保留的奉献自己的权力,是幻想。
卢梭要求人们毫不设防交出全部权力,给独裁者以可乘之机,无异于解除了自己的武装。洛克的想法为人们阻止专制制度的卷土重来设定了底线。 人大制度貌似是卢梭思想的延续。
三、人民主权论与法律的本质
人民主权是卢梭理论的最高成就,也是近代自然法的最高成就。当每个人之上的绝对权力受到公益的指导的时候就是主权。主权是一个整体,是一个共同体的。
人民的主权也国家的主权,是全体人民的共同意志,每一个活生生的个人都不是主权者,而只是主权的参与者,容易导致主权的本体和主权的行使者的分离,相比洛克的分权、有限政府理论就比较危险。
〃人民主权的特点:
1.主权的绝对性、至高无上性和神圣不可侵犯性
2.主权的不可转让性:主权是人民公益的运用,而意志是不可转让的,所以主权也不可转让。
3.主权的不可分割性:体现的是人民的整体意志,分权就是分割主权。立法权是人民主权的主要表现形式。立法权是政治体依据,行政权是立法权的派生,不能并列地分享。认为洛克的分权思想,削弱了主权。但并不反对在实践中根据职能的不同划分不同的部分。 4.不可代表性
主权由公益组成,而公益是不可以被代表的。即使是议员,其职责是对国家委托义务的服从,而不能决定。只是人民的办事员而非代表。 〃人民主权的维护:
由于主权是不能代表的。反对代议制,主张直接民主,因而意味着思想的负面影响可以被直接民主限制。但如果人民主权与代议制结合,就会爆发严重的危险性。为了维护人民主权,卢梭提出了重要观点, 1.找到政府权力的最佳定量。“看家护院”
2.由人民来直接选举官吏,保证人民公仆的性质 3.人民必须以集会的形式来审查政府的工作。霍布斯是把人民排除在政治生活中的,洛克是让人民部分参与“信托理论”。
四、评价
1.常受到自由主义者的批评,认为会带来集权、危权政体。
双刃剑:时代性——矛头直指君主主权理论,同时证明了新的社会制度的正当
性。从强制力到被统治者同意的转换,
消极:过于绝对。强调了不受任何限制的人民主权,本身有相当高的风险,人
民难以真正掌控集权的可能被两项因素大大弱化,倡导直接民主;
2.目标是维护个人的利益,主权的目的不是为了维护主权本身。主权虽然是神圣的不可侵犯,但不能也不会超出,为每个人的自由、财富而运作。 3.公意理论和有关法律的性质
公意-作为主权的共同体,公共利益的代表和体现,也是公共幸福的代表。 公正的稳定不变的,公意成为衡量一切的标准:个别意志、团体意志、众意(个
人意志的总和)和公意(体现公共意志的共同理性),法律只不过是公意的宣告。 --法律的普遍性:不是个人意志,尤其不是执政者的意志。其对象也具有普遍性。
四、自由平等和法律的关系 1.自由是卢梭终其一生的理想
放弃了自由就是放弃了做人的资格。
法律的最高价值就是自由,而非正义。自由包括自己和别人相互不屈从意志。 自由与法律的关系:守法即自由,除了守法人没有社会自由。人是自由的,尽管屈服于法律之下,由于公意,守法实质就是按照自己的意志行事。自由的实现必须靠法律保障,只要有一个人不遵守法律,其他人就有可能被他统治。 黑格尔:服从法律就是自由—容易带来“国家之上”
2.关于平等
从权力的维度——权力不能被暴力支配
从财富的维度——没有一个人富到可以购买另一人,也不会穷到不得不出卖自身。
国家的建立导致了政治上的不平的,实现有钱人对穷人的控制 政府的腐化,专制是不平等的顶峰
如何解决这些不平等?——立法捍卫社会契约所带来的平等。
五、立法思想
1、不能代表,人民亲自行使
2、立法权-批准法律的大权,是人民亲自行使审批权;立法者则仅是起草法律的人,
3.立法目的和立法原则
1.目的:全体的最大幸福,具体分解为自由和平等两方面,通过立法废除封建人身依附;保障自由的一个条件。
2.原则:法律和国情适应、法律适应事物的自然关系、法律必须稳定
法律公益说对西方的康德、黑格尔产生重要影响,也被功利主义学派所接纳。 其危险性在于为黑格尔为独裁辩护提供了依据。
卢梭的论证带有更大的激情和浪漫的色彩,却不擅长设计具体可行的制度。
第五章〃哲理法学派
概念 180 广义、狭义等
重要特点:以人的自由作为出发点、以人的意志作为核心 康德的本质 188 康德认为法律是一种特殊形态的道德律 189 康德对法的概念:法律就是那些使任何人有意志的行为
黑格尔 198 法就是自由意志,是作为理念的自由。 法的分类的思想:抽象法、内心的法和立法
历史法学
1.产生的时代背景:
1.自然法学的背景在法国大革命时达到 2.德意志民族的解放运抵, 3.文化领域内的思想倾向 2.思想家:
1.萨维尼-历史法学的代表
231 法是一种民族精神的体现。《论立法和法学的当代使命》
233 法律的起源和发展理论 三段论 自然法和习惯法 学术法 法典法 2.梅因-使历史法学成为一门科学
法律发展的 240 改良法律的三个手段 法律演进的公式:身份走向契约
第七章
边沁的论自由
第四节 奥斯丁作为分析法学的代表
法的概念—270 命令、义务、制裁三位一体说
奥斯丁的实证主义方法理论,与法理学成为一门独立学科的关系。