9.违法建筑专题研究

2、城市管理领域常见9种违法建筑:

(1)未取得城乡规划管理部门规划许可证而擅自施工的工程。 (2)应取得施工许可证而未取得便施工,或虽有施工许可证,但未按批准范围、内容施工的工程。

(3)在批准期满后仍不拆除的一切临时性建筑物和构筑物。 (4)在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台等处擅自搭设的附属建筑物。

(5)未经批准在人行道、马路边、公共绿地内搭建的固定售货亭(棚)等。

(6)未经批准占用过道、人行道、巷道、梯道等修建的房屋及其他设施。

(7)私人在城市擅自占用国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建筑物、构筑物。

(8)擅自占用城市绿化用地或擅自在城市公共绿地内建成的建筑物及附属设施。

(9)其他违反建设法律、法规的建筑物、构筑物。

三、违法建筑是否享有权益的理论纷争与评说

(一)违法建筑是否享有权益的理论纷争

“违法性”是违法建筑的突出特征,因此违法建筑人是否对违法建筑物享有权益是一个存在颇多争议的问题,目前主要有不动产所有权说、动产所有权说、使用权说、占有说四种不同的观点。

1、不动产所有权说

不动产所有权说认为,违法建筑是不动产,建筑行为的违法并不阻却建筑人对违法建筑物享有一定瑕疵的所有权{5}。支持不动产所有权说的理由主要有两个:一是私法具有独立性,违反公法上的规范不应当一概认定为私法上的违法。二是违法建筑是依附于土地或者已有不动产的建筑物或构筑物,因依附于另一不动产而仍然具有不动产的性质,并在其上成立不动产所有权{6}。

不动产所有权说的提出受到了理论界和实务界的质疑。根据《物权法》的规定,只有通过登记和合法建造的事实行为才能设立不动产所有权,而违法建筑不能通过登记设立所有权,其建造行为又是违法的,因此违法建筑不具有不动产所有权。在理论上,现代民法理论普遍认为“不自由或者不完全的所有权就不是所有权”,因此认为违法建筑人对违法建筑享有瑕疵所有权的观点是值得商榷的。

2、动产所有权说

动产所有权说认为,违法建筑是客观存在的有价值的物,如果没有所有权,就成为了无主物,其存在容易引发争夺、哄抢等行为的发

生,任何具有价值的物都应该成立所有权。违法建筑不能进行不动产登记,也不能根据“合法建造”的事实行为取得不动产所有权,但建筑人对违法建筑的原材料享有所有权,即对该违法建筑享有动产所有权。

笔者认为,该说认为构成违法建筑的建筑材料应受法律保护,具有一定的合理性。但是建筑材料经过建造行为被整合成一个违法建筑,已不再是单纯的动产,只承认违法建筑人对建筑材料享有所有权,难以保护违法建筑人对整个违法建筑所享有的权益。

3、使用权说

使用权说认为,违法建筑人建造违法建筑是为了使用,他人不得侵犯其对违法建筑的占有与使用,违法建筑人虽然对违法建筑不享有所有权,但是应当享有使用权。但使用权是所有权的四项全能之一,无法脱离所有权独立存在,因此该说并不具备法理基础。

4、占有说

占有说认为,违法建筑因其违法性不能产生任何权利,违法建筑人只享有占有利益。《民法通则》第72条规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”,因此违法建筑人不能取得所有权。违法建筑人对违法建筑物是一种事实上的管理与控制,即占有。违法建筑人的占有利益应当受到法律的保护,除执法机关依法处理之外,禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。

违法建筑人对建筑材料享有动产所有权,这是没有任何争议的。但是,建筑材料的归属并不是违法建筑权属确定的关键,只有明确违

法建筑这一整体的权属问题,才能真正解决违法建筑拆除的补偿问题。所有权是自由的、完整的,不存在有瑕疵的所有权;在实践中如果认定违法建筑人享有所有权,则会变相鼓励此种行为的发生,因此不能认定违法建筑人享有不动产所有权。而由于违法建筑本身是不动产,因此仅考虑违法建筑这一整体,并不存在动产所有权。而使用权是所有权的一项权能,不能独立于所有权而存在。因而笔者认为不动产所有权说、动产所有权说、使用权说都不能准确揭示违法建筑人基于违法建筑享有何种权益。

(二)违法建筑人对违法建筑应享有占有权益

占有是占有人对物事实上的控制和支配,不要求占有人对物的控制有据为已有的意思,只要存在对物客观上的控制状态就可以构成占有。占有不仅可以基于所有权、他物权而产生,也可以基于某种缺乏权利依据的行为或单纯的自然事实而发生。实践中违法建筑在违法建筑人的实际控制与管领之下,已经形成了一种占有的事实状态。

社会可持续发展要求最大限度地利用财产资源,从纯粹的财产归属主义到财产归属主义和财产利用主义并存是现代物权法的发展趋势,而占有就是调整财产利用关系的重要制度。占有权是表述财产利用权利的一种事实,一旦占有人占有了财产,任何人均不能以占有财产者不是所有人为由妨碍或侵害他人财产。

虽然我国现行法将占有定性为一种事实而非权利,但笔者认为违法建筑人对违法建筑享有的占有权益应受到法律保护,主要有如下理

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