侵权产品与专利外观设计进行比较，找出两者的相同点和相异点，并以一般消费者的眼光判断是否足以导致一般消费者的混淆。审判实践中出现的问题是，如果专利外观设计未指定色彩和图案，被控侵权产品在专利外观设计的基础上添加了色彩及图案，在侵权判定时是否考虑被控侵权产品上添加的色彩及图案。
案例：（日本国）三菱铅笔株式会社诉上海真彩文具有限公司、上海乐美文具有限公司及北京理想文仪商贸中心侵犯外观设计专利权案
三菱铅笔株式会社系名称为“圆珠笔”的外观设计专利权人，该专利设计的笔身部由透明材料组成，未指定色彩，其保护范围是“圆珠笔”的整体形状、由线条构成的图案及其结合。控侵权产品改为不透明设计，并用颜色、线条使之在视觉上产生了强烈效果。一审法院认为，被控侵权产品与专利外观设计的外观存有较大差别，两者在某些产品组成部分有不同的设计，被控侵权产品在整体上产生了与专利产品较明显的差异，构成不相同也不相近似的设计，故判决驳回原告诉讼请求。
北京市高级法院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。本专利是“圆珠笔”的外观设计，根据表示在图片中的该专利产品的外观设计判断，其保护范围是“圆珠笔”的整体形状、由线条构成的图案及其结合，本外观设计专利并未指定保护色彩。对外观设计侵权的判定首先应对产品进行整体的观察和综合判定，看两者是否具有相同的美感，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分。经比对，被控侵权的“真彩尖锋911A”按动中性笔、
9
“锐锋3051”中性笔产品的整体形状、笔夹部分细长的大椭圆环及小椭圆板的设计、笔身部与握持部的比例设计、握持部稍粗于笔身部的设计、握持部分的圆点分布设计与本专利基本相同，从整体观察看两者的外形相近似。不同点为：本专利的笔身部分、按压部分为透明设计，而“真彩尖锋911A”按动中性笔、“锐锋3051”中性笔产品的笔身部分、按压部分为不透明设计。虽然本专利的笔身部分为透明，但是，透明部分内可以看到的只是笔芯，并无其它图案，而圆珠笔的笔身采用透明或者不透明的材料均是常见的制造方法。此外，虽然被控侵权产品将本专利笔身、按压棒的透明设计改变为不透明，并用颜色、线条使之在视觉上产生了强烈效果，但是，由于笔身颜色、图案并不是本专利的保护范围，故笔身的图案、色彩不能作为判定两者外观设计是否相同、近似的内容。因此，虽然被控侵权产品在笔夹部上增加了细长的小椭圆形镂空孔、把笔尖部改为光滑的锥形，没有细长的椭圆形的凹进图案、将笔身改为不透明等，使之与本专利有所区别，但这些区别均属于细微的差别，不足以使之与专利产品产生明显差异，但因被控侵权产品在笔的整体形状、笔身与握持部分的比例、笔夹的长椭圆形设计、握持部分的圆点分布设计等与本专利基本相同，消费者仍容易将两者予以混淆。故被控侵权产品与三菱铅笔株式会社的专利产品是相近似的外观设计。
二、商标案件审判的新发展
（一）商标确权案件审判的新发展
1、关于商标法第三十一条“他人已经使用并有一定影响的
10
商标”中的“商标”的认定
我国商标法第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这一规定是基于诚实信用原则，对已经使用并有一定影响的商标予以保护，制止采用不正当的抢注行为。适用该规定的前提之一是存在着在先使用的商标。这里的“商标”显然是指未注册商标。那么，是不是任何标志都可成为商标法第三十一条规定之“商标”呢？北京市高级人民法院认为，该规定之“商标”必须具有可注册性。
案例：西安小肥羊烤肉馆诉商标评审委员会及第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司商标异议纠纷案
原告西安小肥羊烤肉馆首先将“小肥羊”商标使用在“涮羊肉”服务上，并申请注册“小肥羊”商标，但商标局以该商标直接表示了服务特点而不予注册。第三人内蒙古小肥羊公司在后使用了“小肥羊”商标，商标局以该商标经过使用已经获得了显著性为由予以注册。西安小肥羊烤肉馆依据商标法第三十一条主张内蒙古小肥羊公司抢先注册了其在先使用的服务商标，请求不予注册异议商标。商标评审委员会认为，商标法第三十一条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”文字作为字号从事实际的经营，但其对“小肥羊”商标的使用在方式、规模、范围上都比较有限。“小肥羊”并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆又处于不同的省份，所以不能从商标的独创性和地域的相邻关系推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先
11
使用“小肥羊”商标的情况下而以不正当手段抢先注册。因此，不能认定内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是商标法第三十一条所述以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为。商标评审委员会裁定异议复审理由不成立，异议商标准予核准注册。
北京市高级法院经审理认为，商标法第三十一条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，即任何人不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局注册。依据该规定，第一，该在先使用的商标应当具有可注册性，法律规定禁止注册的不在此限；第二，注册人主观上具有恶意；第三，至申请注册时该在先使用的商标具有一定的影响，以致于注册人知道或应当知道该商标的存在。依据商标法第十一条的规定，仅仅直接表示了本商品或服务的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册，但上述标志经过使用获得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，西安小肥羊烤肉馆主张内蒙古小肥羊公司抢先注册了其在先使用并且已经具有一定影响的“小肥羊”文字商标。“小肥羊”文字在一定程度上确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点，故包头市小肥羊酒店于1999年12月14日在第42类上申请“小肥羊及图”商标、西安小肥羊烤肉馆于2000年10月23日在第42类上申请“小肥羊及图”商标，商标局对于“小肥羊”文字均不予批准。这就是说，“小肥羊”文字作为商标注册缺乏固有显著性，因此，西安小肥羊烤肉馆关于内蒙古小肥羊公司违反商
12