《专利诉讼实务中17个值得关注的问题》程永顺

关于举证责任倒置的界限,1993年以前是一个界限,1993年以后是一个界限。2001年7月以后,举什么证又有一些新的规定。

举证责任倒置并不是说原告什么都不说,直接到法院打官司,然后就由被告全部举证,而是原告在提请诉讼时,必须提供一些必要的证据。证据有5个方面:

1.原告是专利权人或者利害关系人; 2.原告依据的专利权是有效的;

3.原告获得的是一项产品制造方法的有效发明专利; 4.该方法专利使用的结果是产生一种新产品;

5.被告制造或者销售了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。

这里面就涉及到一个问题,原告要证明其是“新产品”。对于“新产品”,司法解释第17条有规定:产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的,人民法院应当认定该产品不属于《专利法》第61条第1款规定的新产品。

“不属于”之外就是新产品,也就是说,在国内外,都没有见过,才是新产品。

根据案件的情况,要看被告举的证据是否真实,不是说举证就完了,而一定要举出来实际使用的,而且甄别不一样。被告负举证责任负到什么程度也非常重要。

九、关于许诺销售

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做代理的都知道,按照《民法通则》的规定,侵权行为一定要有因果关系,否则不构成民事法的侵权。《专利法》在2000年修改时,根据Trips协议的要求,有些内容的规定,突破我们国家《民法通则》的规定,比如说许诺销售,许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列、或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。明确表示愿意出售某种产品的行为,包括销售前的推销或促销行为。不管你是真的卖了,真的出售了,这个在我们国家《民法通则》来说,很难认定为侵权。但现在根据Trips协议的要求,特别是针对知识产权这种权利的特殊性,为了加大保护力度,把许诺销售的行为也写进了《专利法》,认为许诺销售行为、要约行为也构成侵权。

为什么要做出这样的规定?在立法解释当中也谈了,因为在Trips协议中,有明确的规定,既然加入了Trips协议,就要达到国际标准最低要求。

在诉讼中值得关注的是什么问题呢?是认定许诺销售行为构成侵权的前提,什么前提?就是许诺销售的产品。

十、关于“不知道”的认定

1984年的专利法中,明确讲“不知道”的情况就不视为侵犯专利权,因此,不承担专利侵权责任。2000年就说,不知道,要停止侵权,能证明其产品合法来源的,就不承担赔偿责任。2008年关于“不知道”的问题,有一点的变化,将“许诺销售”加进去了,要求能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。

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对“不知道”的理解,在实践当中有一些不同的看法。我觉得需要明确几点:

(1)针对使用、许诺销售、销售侵权产品(包括依照专利方法直接获得的产品)的行为;不包括制造行为、进口行为;

(2)使用许诺销售或者销售行为属于侵犯专利权行为,而不再属于不视为侵权的情形;

(3)对使用许诺销售或者销售行为,只有能证明其产品合法来源的,才不承担赔偿责任,但是要承担其他民事责任,如停止侵权行为等。

(4)合法来源应通过证据证明:使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的。

十一、申请诉前停止侵权行为(诉前禁令)

1.法律依据:

原《专利法》第61条:专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

对正在实施的侵权行为进行制止是可以的,但对还没实施,还没做的,就采取停止侵权行为,似乎有点过火。

这次的法的修改,是根据这个我们来定的,但是在实践中,这个东西被我们用乱了,因为很多律师代理人,特别是有权的法官对这条

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没有理解,他们以为这是解决纠纷的常规手段,哪个案子都去做,所以有些法院到处发诉前禁令。

十二、专利侵权诉讼的权利冲突

权利冲突以前没有太关注,但这几年关于权利冲突的问题越来越多,并且跟立法有关,中国的知识产权从行政管理部门可以看出,各个部门各管一部分,没有统一管。知识产权局管的是专利,工商总局下的商标局管商标,新闻出版署版权局管理的是版权,其他还有很多部门跟知识产权有关。在立法时,往往是由这些部门分别立法,经过一定的立法程序,最后出台。在这个过程中,由于协调不够,所以在立法中会出现一些不协调不一致的地方,到纠纷中就会出现案件的冲突。

权利冲突是指在知识产权中,各有各的权利,原告被告都有知识产权,都有相关的权利。在实践当中,比较突出的表现为:

1.一类型知识产权权利的冲突。如发明、实用新型及外观设计专利权之间的冲突;

2.不同类型知识产权权利的冲突。如外观设计专利权与商标权发生冲突,或商标权与著作权发生冲突,或商标权与在先使用的商品的特有的名称、包装、装潢权利发生冲突,或商标权与企业名称权发生冲突等。

为了减少在知识产权当中的权利冲突,从2000年开始,立法对减少权利冲突就特别关注。

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