2010年司法考试刑事诉讼法彩色笔记

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更保证金数额,但取保候审期限应当重新计算。

④取保期间重新犯罪的: a.暂扣保证金;

b.故意犯罪的,没收;过失犯罪的,退还。 ⑤期限:12 个月,可分别计算。 4.监视居住

对象同于取保候审,关注区别:

(1)义务:未经执行机关批准,不得离开住处;没有住处的,不得离开指定的居所 (2)会见批准:例外,不必批准的有聘请的律师、同住的家属 (3)期限:6 个月 (4)场所:住所或居所

同一司法机关对同一人犯罪嫌疑人、被告人不得重复适用取保候审、监视居住措施。 5.拘留

(1)刑事拘留的概念和适用条件

对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留: ①正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的; ②被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的; ③在身边或者住处发现有犯罪证据的; ④犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的; ⑤有毁灭、伪造证据或者串供可能的; ⑥不讲真实姓名、住址,身份不明的; ⑦有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的

第四、第五种情形是检察院决定拘留的条件;其他五种情形,检察院无权决定拘留;检察院决定拘留的,只能由公安机关执行,检察院决定拘留的拘留证也由县级以上公安局长签发。

(2)刑事拘留的期限——不计入侦查羁押期限内 ①3+7:

②7+7:特殊情况的,可延长 1-4 天 ③30+7:多次、结伙、流窜。

检察机关直接受理的(4)、(5)情况不可采用,因此最多14天。 ④身份不明的:查清之日起重新计算。 刑事拘留的程序

①决定权:公安机关、检察机关 执行权:公安机关 ②24 小时内必须讯问,24 小时通知家属原因和处所

③县级以上人大代表如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的公安机关应当立即向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会报告。(乡级人大代表的拘留逮捕无需批准)

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④异地拘留:通知当地的公安机关,应当协助 6.逮捕

(1)批准逮捕:检察院; 决定逮捕:检察院、法院; 执行逮捕:公安机关。 (2)条件:

①有证据证明有犯罪事实——注意:不要求事实清楚、证据充分 (一)有证据证明发生了犯罪事实

(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的

(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个

②可能判处徒刑以上

③有逮捕必要的(人身危险性因素) (3)程序:

检察院批准逮捕的,由检察长签发决定逮捕通知书,通知公安机关执行。法院批准逮捕的,由法院院长签发决定逮捕通知书,通知公安机关执行。

①已被拘留的:7日;没有被拘留的:15 日;最长不得超过 20 日。 ②逮捕执行程序:2 人,出示逮捕证,情况紧急不需,但事后应补办。 ③两个 24 小时:讯问与通知——谁决定、谁询问、谁通知 ④异地执行:应当通知被逮捕人所在地公安机关。 ⑤公安的复议:公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定,认为有错误的时候,可以要求复议,但是必须将被拘留的人立即释放(可以变更强制措施)。如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核,作出是否变更的决定,通知下级人民检察院和公安机关执行。

(注意:对于检察院“不批捕”,公安可以对犯罪嫌疑人采取取保候审等强制措施,但对于检察院“不起诉”,公安不能采取取保候审等强制措施,因为“不起诉”意味着刑事追诉程序的终结)

⑥特殊的犯罪嫌疑人的逮捕程序:

A.人大代表:人大常委会或主席团同意,只能报同级。该人是多级人大代表要层层上报。

B.涉及国家安全、政治外交的案件——市级检察院层报高检,征求外交部的意见。 (4)逮捕的变更、撤消或解除

①超过法定期限的,有权申请主体:犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人或近亲属、律师及其他辩护人。

②可以变更或解除的:严重疾病、哺乳婴幼儿的、超过法定期限的 ③应当变更或解除的:一审为管制、缓刑、单独附加刑的; 羁押期限已到一审刑期;

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因进行司法鉴定而尚未审结的案件,法律规定的期限届满的。

第九章 附带民事诉讼

1.附带民事诉讼的赔偿范围 (1)直接、必然的物质损失; (2)精神损失不赔偿。

注意:犯罪分子非法占有、处臵被害人财产而使其遭受的物质损失,必须先追缴退赔,然后才能另行提起民事诉讼。

2.附带民事诉讼的请求权人 (1)被害人或其法定代理人; (2)已死亡被害人的近亲属;

(3)人民检察院:国家、集体财产,可以提起,不能调解。 3.附带民事诉讼中负有赔偿责任的人

(1)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人; (2)未成年刑事被告人的监护人;

(3)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;

(4)共同犯罪案件中,案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;

单独犯罪案件的被告人死亡的、或者共同犯罪案件所有被告人同时死亡的,刑事诉讼终结,附带民事诉讼也随之终结,被害人要单独提起民事诉讼;――共同犯罪案件中有一个被告人先死亡,以已死亡的被告人的遗产继承人进行附带民事诉讼,随后其他被告也都死亡,则刑事诉讼终结,但附带民事诉讼继续进行) (5)根据案件事实,认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的,如果保证人与该被告人串通,协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的,对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人,保证人还应当承担连带赔偿责任,但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。

(6)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。 4.附带民事诉讼的提起

(1)提起附带民事诉讼的期间:立案到一审宣判之前,二审可增加诉讼请求。 ◆经公安机关、人民检察院调解,当事人双方达成协议并已给付,被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的,人民法院也可以受理(公安、检察的调解可以反悔)。

(2)条件:以刑事诉讼成立为前提条件;

原告人、法定代理人符合法定要求;——可以对依法负有赔偿责任的人进行选择。 有明确的被告人、具体要求和事实根据;——提出赔偿的具体数额和相应的证据 物质损失系犯罪行为造成; 属于人民法院受理范围。 5.附带民事诉讼的审理程序

(1)刑民一同审理,分开审时同一审判组织,先刑后民;

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(2)除检察院提起外,可调解;

(3)决定受理和副本送达期限同民事:7 天、5 天。 (4)举证责任由原告人承担; (5)可查封扣押,但不能冻结;

(6)被告人已赔偿的,可以作为量刑情节考虑;

(7)附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,应当按自行撤诉处理。(此处为一次即可,而自诉案件的撤诉处理则需要两次)

(8)人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的,对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的,应当一并作出刑事附带民事判决。

(9)不收取诉讼费。

(10)在第二审案件附带民事部分审理中,第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。

(11)人民法院审理附带民事诉讼依法判决,查明确实没有财产执行的,应当裁定中止或终结执行。

(12)上诉期限:一并审理的,同刑事;分开审理的,按民事。

第十章 期间、送达

1.期间

(1)期间与期日的区别 (2)计算方法:

①以时为单位的,期间开始的时不计算在法定期间以内。 ②以日为单位的,期间开始的日不计算在法定期间以内。 ③如果是以月为计算单位的,半个月以 15 天为计算,也就是说 15 天为半个月。整月的有两个计算方法:前一个月的某一日,到后一个月的同一日为一个整月;前一个月的最后一 日,到后一个月的最后一日为一个整月。

(3)期间届满之日,赶上法定节假日的要顺延到节假日之后的第一的工作日为期间届满之日。但是,如果期间关系到犯罪嫌疑人,被告人人的人身自由的不准顺延,要如期结束应当结束的诉讼行为。

(4)法定期间不包括路途上时间。 (5)重新计算期限的:

①侦查期间发现另有重要罪行的; ②身份不明的,自查清之日起计算; ③补充侦查的,重新计算; ④改变管辖的,重新计算; ⑤发回重审的,重新计算。

(6)精神病鉴定必须在省级人民政法指定的医院,鉴定时间不计入办案期限,

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