《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究
--以境外市场规制证券短线交易法律制度为借鉴
邱永红（邱永红，法学博士、高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国国际经济法学会理事、中国证券法学研究会常务理事。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。）
起源于美国的短线交易(short-swing trading)收益归入权制度是证券内幕交易法律规制制度的一个重要组成部分，其立法目的在于通过对上市公司内部人的短线交易收益予以归入和处罚这一威慑手段，建立内幕交易的事先防范和吓阻机制。近年来，随着我国证券市场进入全流通时代，上市公司内部人短线交易行为日趋增多，且花样翻新，严重扰乱了证券市场的正常秩序和损害了投资者的合法权益，同时也给有关立法机关和监管机构提出了如何加强对短线交易行为的监管的新课题。为此，本文在对美国、日本、韩国、台湾地区等境外市场的立法进行研究的基础上，并结合我国的相关司法和监管实践，提出了完善我国证券短线交易法律规制制度与《证券法》第四十七条的若干建议与对策。
一、规制证券短线交易立法的缘起、演进及我国《证券法》第四十七条存在的主要问题
（一）美国规制短线交易立法的缘起、存废之争与演进
1、美国规制短线交易立法的缘起与目的
1929年10月，美国纽约发生股灾，这是美国历史上影响最大、危害最深的经济事件。这场股灾持续时间达四年之久，影响波及英国、德国、法国、意大利、西班牙等国家，最终演变成西方资本主义世界的经济大危机。这场股灾彻底打击了投资者的信心，人们闻股色变，投资心态长期不能恢复。
纽约股市崩溃以后，美国参议院即对股市进行了调查，发现有严重的操纵、欺诈和内幕交易行为。美国参议院银行及货币委员会
（Committee of Banking and Currency）于1934年3月发表的调查报告指出，美国证券市场当时最大的弊端之一，就是董事、经理人及大股东等内部人（以下简称内部人）利用其特殊地位，获取内幕消息买卖股票图利。这种行为严重损害了大多数投资者对证券市场的投资信心，然而在实践上，要证明内部人利用内幕消息进行股票交易具有相当难度。为此，当时的美国参议院银行及货币委员会《证券交易法》起草人Thomas G.. Corcoran 先生认为必须使用一种“粗略而实际”（Crude Rule of Thumb）的方法来禁止这种证券违规行为，即不问公司内幕人员在实际短线交易中是否有利用内幕信息的行为，只要是在特定期间内从事了股票交易，就可以对股票交易的收益强制性剥夺。
九个月后，美国国会正式通过了《1934年证券交易法》，其中第16条b项首次确认短线交易属于违法行为，规定内部人不得在六个月的期间内进行买进后再行卖出或卖出后再行买进的股票交易行为。如果有的话，交易人获得的股票收益，上市公司董事会（发行人）有权要求其返还。同时，上市公司股东可以根据
衡平法向管辖法院以诉讼方式追究短线交易者的民事和刑事责任，最多可被判处六个月以下有期徒刑。
由上可见，《1934年证券交易法》第16条b项的立法目的主要有二： 一是吓阻内部人利用内幕信息进行短线交易投机，保护外部股东的利益。短线交易归入权的适用不以内部人实际上不当利用内幕信息为必要，对其动机为何，有无过错，也均在所不问。该条的首句即“为防止受益所有人、董事或高级管理人员因其与发行人的密切关系，而获得消息且加以不正当地使用”，意在增进该条的合宪性，并且为美国证券交易委员会（以下简称SEC）行使制定规则的权力提供指导。在立法过程中，起初的草案曾规定以“内部人利用了未依法披露的信息”为要件，但后来被删除，正是因为这种举证责任使其实施不具有可行性。
二是通过制定该条规定，使潜在之被告（内部人）先行知悉本条规定的存在，而在其等进行证券交易行为时，能事先善尽注意之义务，妥善处理其行为之界限而免于违反法律的规定，如此除可减轻原告举证之困难，且亦能使享信息不对称之人（即公司内部人）负起避免违反《证券交易法》第16条b项规范之责任。
2、美国国内有关短线交易归入权制度的存废之争
在美国，自从1934年国会制定《证券交易法》第16条b项起，实务界和理论界一部分人士就认为该条文在吓阻内幕交易方面起不了作用，因此对其大加批评并极力主张废除之。这些批评促成了1941年美国证券业界一场要求废除第16条b项的运动，一位议会代表形象地表达了批评者们的观点：“这项条文无异于为了灭鼠而焚烧整个粮仓”。但美国国会最终没有采纳批评者们的意见。1964年美国SEC开始用规则10b－5来规制内幕交易，证券业界在美国国会的代表又发起了一次废除第16条b项的运动，这次运动也以失败告终。近年来，有学者和实务界人士提出了同样的意见，其中，Jesse M. Fried教授主张用内部人交易前申报披露制度取代短线交易归入权制度，Steven R. Salbu 教授、
Marleen O?Conner教授和Michael H. Dessent教授则主张以内幕交易禁止制度取代短线交易归入权制度。
（1）反对短线交易归入权制度者的主要观点
具体而言，反对短线交易归入权制度的观点主要有以下几方面： a.短线交易归入权制度对上市公司内部人过于严厉和苛刻，且美国后来制定的有关内幕交易禁止的新法比该制度更能发挥吓阻的功效。
b.短线交易归入权制度中的六个月期间在立法设计上过于机械和粗糙。 c.短线交易归入权制度导致代位诉讼滥诉情形增加，由于胜诉的原告律师可请求巨额的律师费用，归入权的真正受惠者是律师。
d.短线交易归入权制度对没有使用内幕消息进行交易的上市公司内部人不公平。
（2）赞同短线交易归入权制度者的主要观点 对于上述反对短线交易归入权制度者的观点，赞成短线交易归入权制度的学者和实务界人士进行了针锋相对的反驳：
a.“短线交易归入权制度对上市公司内部人过于严苛”的理由不成立，内幕交易禁止制度不能取代短线交易归入权制度。
b.六个月期间的设计并非像上述Marleen O'Conner教授等学者所认为的毫无其功效或明显不合理。
c.以代位诉讼之提起过于容易导致代位诉讼滥诉情形增加，而成为主张废除短线交易归入权制度的理由，明显有限制公民基本权利之嫌。
d.短线交易归入权制度是牺牲内部人个体利益来维护证券市场整体公平。 （3）美国国会和SEC对短线交易归入权制度的态度 针对上述短线交易归入权制度的存废之争，美国众议院联邦证券规则委员会（the Committee on Federal Regulation of Securities）于1987年专门成立了工作小组，重新检讨短线交易归入权之立法宗旨及是否有存在的必要，且细查了当前适用该条规定所发生的问题，最后工作小组证实短线交易归入权仍是最能提供有根据、且重要的公众政策及目的的制度。工作小组认为，短线交易归入权制定之初是有着不同的立法目的，即法条之制定是针对三种特殊型态之内幕交易而设计，其中之一是为针对公司内部人滥用公司内幕消息而进行的交易行为。
首先，短线交易归入权的第一个功能，是用来消除上市公司内部人以公司长期财务健全为代价，来获取凭借短线交易的股票价格波动所产生的利益的诱惑。短线交易归入权是防止公司内部人不专心治理公司而着迷于炒作公司之股票，进而违反了管理者对股东应尽的忠实义务。基于上述，美国国会认为公司内部人所从事的短线交易行为对上市公司或者是美国资本市场并不是一件适当之交易形态，因此将此列入短线交易归入权规范之中。
其次，此条文是设计用来处罚不公平使用上市公司内幕消息之公司内部人。所有违反内线交易规范而使用内幕消息者，以及公司内部人常常拥有一些属于有关公司未来的信息(soft information)，此为一般投资大众无法知悉者。例如，一些财务预测等有关公司未来的信息，该消息将使公司内部人能够更有效正确地猜测公司的新产品、或公司协商事项的结果、公司的真正风险及不确定性等。在上
述这些事实下，信息必需公开披露，否则将成为公司内部人从事内幕交易行为重要之依据。
再次，短线交易归入权是被设计用来排除上市公司内部人凭借操作公司之事件，以最大化其等因短期交易行为所可拥有交易利益之诱惑。在短线交易归入权制度制定以前，公司内部人是能够凭借短线交易的方法来获取最快速的利益。因此，此条款制定之后，将对公司内部人之忠实义务提供最低限度之规范标准。
综上所述，无论该条规定制定的真正用意为何，专门小组重新检视短线交易归入权制度后认为，此制度仍是用来防止上市公司内部人投机性的滥用公司内幕消息，以及强调公司内部人忠实义务，并且是维护公司长期健康发展最有用之工具。美国《1934年证券交易法》第16条ｂ项所规定的短线交易归入权制度仍是以机械式的方式，设计用来达成预防功能最有效的简单基本原则，其被适用在非计划性的狀况下，特别是有关公司的合并、其它非正统的交易及经营者的额外津贴、福利等情形，最能展现其规范之效用。因此，专门小组认为，短线交易归入权制度仍有其存在之必要，不应该被废除。
此外，美国证券法权威罗斯教授在起草《联邦证券法典》
（Federal Securities Code）时，虽然有人建议应废止短线交易归入权制度。但他认为，让市场看起来公平是很重要的，归入权的制度有其“象征意义”（symbolic significance）,不应废除。
1988年，美国国会通过的《证券内幕交易与证券欺诈执行法》再次将短线交易规定为证券欺诈，明确规定上市公司董事、高级管理人员在股票上市六个月内恶意抛售股票的，构成短线交易违规，除了行使归入权外，最高还可判处六个月监禁。这是世界上最早使用刑事手段处罚短线交易的法律。
美国SEC对保留短线交易归入权制度也持强力支持态度，并且认真研究和参考了各界意见，在1991年及1996年两度修订相关规则，以使归入权的制度更为完善和合理。
（二）我国规制证券短线交易的立法演进
如前所述，在对内幕交易进行法律规制之外，出于“事前的吓阻”和“机械的适用”的需要，对短线交易行为另外加以规定以弥补内幕交易条款适用之不足，是十分必要的。
我国在1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》中对短线交易行为已有所规定，该《条例》第三十八条规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权的法人股东，将其所持有