关于公法与私法的区别

据此,广义地说来,公法和私法都是属于国家法的,但其所以尚有区别之必要者,已略如前述,完全是因为私法在第一次的是关于其他社会--特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法,原则上由那社会本身的力量维持,只当那社会的力量不足以资维持时,才第二次的地由国家去当其适用维持之任的缘故。不错,广义地说来私法亦是国家法,但那是\第二次的\的国家法,在这点,是应当和公法区别的。

那私法,有的由该社会本身自行规定,有的却依国家的意思而规定。但是,即使是由国家规定的场合,国家亦不是直接命令其遵守,不过规定那社会的法所应然的基准而已。所谓命令,是课以应为某事或不应为某事的义务的。但国家制定私法的规定,并不是课于义务而系规定关于私人相互间的交涉及公司或其他团体的法所应守的准则。从私法所发生的,不是对国家的遵守义务,而是私人相互间或公司与股东间的权利义务。即使违反那私法,亦不是违反对国家的义务,因而国家不但不加之以处罚,且不直接干预其事。这是因为国家不是第一次地负维持那法的责任的缘故。只当私人相互间或公司本身的力量不能维持那法时,国家得着当事人或关系人的要求,才出而负维持那法的责任。例如依利息限制法,规定契约上的利息,当本金在千元以上时,年息应在一分以下。但缔结超过这限制的高利贷契约,并非违反对国家的义务,国家不但不加以处罚;若非成为裁判上的问题,且不加干预。只当其成为裁判上的问题时,国家才能判决那超过限制的部分为

无效,使债权人不得收取限制以上的利息。利息限制法之所以为私法的规定而不属于公法,就由这一点表现出来。那法的直接效果,只在于私人相互间,债务人没有支付那超过限制的利息的义务,和债权人没有那种要求的权利而已。不过若放任债权人和债务人自相交涉,难望该法为人所恪守,所以国家当接着保护的请求时,即对之加以干预,盖须如此,法的效力才能确实。要有国家的保护,私法才能确切地保持法的效力。耶利内克(S. 346)说:\整个私法都立于公法的基础之上\(Das ganze Privatrecht ruht auf dem Boden des ?ffentlichen Rechtes ),真是一语破的。但无论如何,那是第二次的性质,第一次的私法是没有国家法的性质的。

区别公法与私法之所以必要,完全在于那法第一次地是何种社会的法这问题上。一切法都是社会的规律,是跟着社会而存在的,所以因法所规律的社会之差异,便当然生出法的类别。而所谓法所规律的社会之差异,又不外是那法所规律的权利义务的主体(法主体)之差异。据此,就可明白从法所规律的法主体之差异去求公法与私法的区别标准的学说,即所谓\主体说\之所以为正当的理由。

(二)公法所规律的法主体,最少有一方是国家或是由国家予以国家的公权者,反之,私法所规律的法主体,直接地都是个人或非\国家公权的主体\的团体,国家只当第二次的(换言之,就是在直接受规律的法主体再没有维持那法的力量,因而得到关系者的保护请求

时)才受其规律。区别公法和私法的基本标准,即在于此。

关于由国家予以国家的公权者的问题,容俟后述。现在若将此种由国家予以国家的公权者除外,那末,所谓公法就不外是直接关于国家的法。所谓\公\这名词,依今日日本国语的普通用例,往往被用作\国家的\的意义,所以说公法即国家法,亦与普通的用语例相符(荷灵加在前揭论文S. 42 f.,对于德意志语?ffentlich的用例,区别为 :(一)与特定的人相对而用为\一般人\之意。例如议会议事或裁判之公开,财产之公卖、公然的侮辱、公示、公告;(二)用为\社会公共\之意。例如公共的安宁秩序、侵害公益、公共交通;(三)用为\国家的\之意的三种,和日本\公\字的用例略同。)详言之,在这种意义上,公法可说是以国家的组织,国家与其他国家或国内人民(包含个人及团体。又于本国人民外,并包含外国人)的关系为规律之直接对象的法;反之,私法是以个人(私团体准此)相互间的关系,私团体的组织或私团体与其团员的关系为规律之直接对象的法。

以上所述,就是区别公法和私法的根本思想之所在。在区别之要

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