一、学说概观
除完全否定公法和私法的区别而主张所谓法一元说的二三学者外，法律学者大概都一致承认应将国法分为公法和私法。可是，关于区别公法与私法应以什么为标准这问题，学说纷然，莫衷一是。试看瑞士人荷灵加（Hollinger）在其学位论文《公法与私法的区别标准》（Das Kriterium des Gegensatzes zwischen dem ?ffentlichen Recht und dem Privatrecht，Inaugural Dissertation 1904）中举出十七种不同的学说；马尔堡（Marburg）的私讲师华尔滋（Walz）在就职演讲《关于公法的本质》（Vom Wesen des ?ffentlichen Rechts，1928）中亦举出十二种不同的学说 ，即可知其复杂之一斑。
对于那种种的学说，在此无一一论述和批判的必要。以下只择其中较为重要的代表的学说，一论其概要。
（一）最普通的学说可说是\主体说\（Subjekttheorie）。这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法和私法的区别标准即在于此。自然，国家和其他公团体亦可以做\私经济\的主体，而私经济的主体，却是私法关系的主体，所以主体说这种理论，有加以某种限制的必要。关于这种限制，有的说是\非私经济的企业者之公团体\，有的说是\为保持公益者的公团体\，有的却说是\为支
配权之主体的公团体\，此外尚各有定说，莫能一致。但归纳起来，这主体说的要点，不外是主张当具有某种资格的国家或其他公团体做主体时，那法即为公法。耶利内克（G. Jellinek，Allgemeine Staatslehre S. 348）[1]说：\所谓公法，就是把保有统治权（Herrschaftsgewalt）的团体（Gemeinwesen ）在其与对等的或隶属下的人（Person）之关系上加以拘束的法；\罗宁（L?ning，Lehrbuchdes deutschenVerwaltungsrecht[2] S. 9）说：\公法是关于公的权力（?ffentliche Gewalt ）之组织、作用及被统治者对于为统治者的国家及其机关（包含市镇村州及其他公法人）之关系的法。至国家不用统治的权力而与其他人等（不问是否服从其权力者）发生法律关系时，那种法律关系便不属于公法而属于私法\；柯塞克（Cosack，Lehrbuch des deutschenbürgerlichen Rechts[3].2 S. 3）说：\公法是为公益而存在的组织体--即国家、地方团体、教会等的法。但这些组织体在法律上与私人站于同等地位时，其间的法律关系便属于私法。例如收买土地和发行公债那样从事私经济的交易时，通常都是私法关系；\华志（Wach，Handbuch des deutschen Zivilprozosses I S. 94）[4]说：\在法律关系上公团体（ein ?ffentlicher Verband）为公益的支持者（Tr?ger ?ffentlichen Interessen）而居于主体的地位，又公团体同时对对方，犹如全部对一部的关系（Als Gemeinwesen zum Glied ）而发生法律关系这点，是公法的特征；\此外，尚有许多类似的说明。其持论精疏不一，或置重于为公益的保护者之点；或置重于统治权或公权力的守护者之点；亦有采用其他的标准的，其间颇有差异。但总之，
以为公法和私法的区别标准存于备有某种资格的国家或公团体为法主体之点，却是所谓主体说的特色。这主体说是我所认为唯一正当的学说，其详细说明，容俟次项。
（二）与上说相关联而屡被倡道的学说，是把公法和私法的区别标准求之于法律关系的性质之差异，以为公法关系是权力者与服从者间的关系，私法关系是对等者间的关系的学说。这学说主张公法所规律的意思为权力者及服从者的意思，私法所规律的意思为对等者的意思，因此，我拟称之为\意思说\（Willenstheorie）。拉斑特（Laband，Das Staatsrecht des deutschen Reichs 4，I. S. 64）[5]以为公法的特色在于其为统治关系的法之点。他说：\所谓统治（Herrschen），是一种可以命令自由人（及其结合体）作为、不作为及给付，并能强制其遵守的权利。而公法和私法的区别要点即存于此。至私法只有对物的支配，而无支配自由人的权利；对自由人只有请求权（Forderungsrechte），因此，对于义务者没有强制的权力，亦没有以某事命令之的权力。\拉氏这种论调，可说是意思说一派思想的代表。这意思说，在日本以故穗积八束博士主张为最力，其影响逮于今日。这学说在某程度内无疑是含着真理的。公法的主要性质是在于其为国家与人民间之关系的规律，而国家有以优越的支配权去命令和强制人民的权利之点，则为其主要的特征。因此，公法的关系以权力者与服从者间的关系（?ber-und Unterordnung）为通常的性质，反之，私法关系却以对等者间的关系（Co?rdination）为通常的性质。但这不过是两者间的通
常的差异，若以之为两者的区别标准，则属大谬。国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦站在以利益供应人民和负担义务的地位。又人民亦不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求某事的权利。国家与人民的关系，是互相享权利负义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国家对其他对等的国家之关系、和国内的某公共团体对其他公共团体的关系？像这些关系，无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。又从他面看来，如包含于私法内之社会内部的法、亲属法和家族法等，都很明白不能谓为对等者间的法。
（三）此外还有一种通行颇广的\利益说\（Interessentheorie）。这是根据法的目的去区别公法和私法的思想，以为以公益为目的的法是公法，以私益为目的的法是私法。一切法的内容，即在其为人类的意思之规律及同时为人类的利益之规律，意思和利益是法的两种本质的要素，因此，主张公法和私法的区别标准应求于意思或利益两要素中之任何一者的学说之发生，是必然的结果。前举\意思说\是主张在意思的要素中求其区别的；反之，\利益说\却是主张在利益的要素中求其区别的。下面所引的是关于公法和私法之区别的最古典的说明，相传是罗马的法学者乌尔比安（Domituis Ulpianus 译者）[6]的话。他说：\公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法\（publicum jus est ， quod ad statum rei Romanae spectat，privatum，quod ad singulorum utilitatem），已为利益说的思想之代表。他那思想，