(45)林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆1983年版,第70页。 (46)参见前引⒃,城下裕二书,第132页。
(47)参见[日]冈上雅美:《责任刑の的意义と量刑事实をめぐゐ的问题点(一)》,《早稻田法学》1993年第68卷第3、4号。 (48)[德]许逎曼:《由行为相当性原则的观点看规范与制裁之可接受性》,单丽玟译,前引(37),许玉秀等编书,第678页。 (49)前引(37),许迈曼文,第689页。
(50)参见前引⒅,H.Jescheck/T.Weigend书,第877页。 (51)[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第181页。
(52)例如,盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的原因之一是,前者的一般预防必要性大于后者。 (53)前引(40),井田良发言。 (54)同上,冈上雅美发言。
(55)参见前引⒅,张明楷文,第103页以下。
(56)周振想:《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第188页,第198页以下。
(57)陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第517页。
(58)前引(21),C.Roxin书,第161页。 (59)参见前引(24),小池信太郎文。
(60)甲与乙均犯盗窃罪,法官对甲判处2年实刑,而对乙判处3年徒
刑、缓期4年执行时,孰轻孰重?如果不区分责任刑与预防刑,就无法回答此问题。显然,甲的责任刑轻,但特殊预防的必要性大,故预防刑重;反之,乙的责任刑重,但特殊预防的必要性小,故预防刑轻。于是,形成了上述局面。 (61)前引(47),冈上雅美文。
(62)[日]曾根威彦:《量刑基准》,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版,第147页。
(63)参见前引⑽,城下裕二文,第36页。 (64)前引⑼,井田良书,第387页以下。
(65)诚然,侮辱尸体是刑法上的违法事实,但不能认为碎尸行为都属于侮辱尸体。碎尸虽然是毁灭证据的行为,但对杀人犯而言,毁灭杀人证据也缺乏期待可能性。至于能否将碎尸作为特殊预防的情节,则是另外一回事。
(66)前引(51),帕多瓦尼书,第181页。
(67)参见张明楷:《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。 (68)参见前引⑷,小池信太郎文。
(69)即使认为犯罪行为对犯罪人造成的损害是一种“报应”,但这种“报应”不是现代报应刑论的报应。 (70)前引⑼,井田良书,第558页以下。
(71)当然,在责任刑情节与预防刑情节之内,分别存在先考虑从宽情
节、还是先考虑从重情节的问题。
(72)周光权:《刑法诸问题的新表述》,中国法制出版社1999年版,第348页。
(73)王利荣:《对常见犯罪量刑基准的经验分析》,《法学研究》2009年第2期。
(74)绝对的均衡(也称基数的均衡性,cardinal proportionality)所考虑的问题是,对甲罪所判处的刑罚,是否与甲罪的罪行相均衡;相对的均衡(也称序数的均衡性,ordinal proporttonality)所考虑的问题是,对甲罪所判处的刑罚,是否与对乙罪所判处的刑罚相均衡(See Von Hirsch,Sensure and Sanctions,Oxford University Press 1993,p.1819)。
(75)戴长林、陈学勇:《量刑规范化试点中需注意的几个问题》,《中国审判》2009年第7期。
(76)按照幅的理论,首先按照“以暴力手段抢劫他人价值5000元的财物”这一行为责任在法定刑内确定一个幅度,倘若确定为4至6年徒刑,那么,原则上应当在此幅度内考虑预防犯罪的需要。由于甲的预防必要性大,所以,最终的宣告刑可能是5年或者6年徒刑。 (77)江苏省高级人民法院《量刑指导规则(试行)》第17条后段规定:“一般情况下,可采取分格刑的方法对量刑要素进行定量分析。”第18条第1、2款分别规定:“分格刑是指在较大幅度的法定刑中,围绕量刑基准,对法定刑作二次分格,将法定刑划分为若干幅度较小的刑格。法定刑为有期徒刑三年以上的,以二年左右为一格??”;“从
轻、从重的单个量刑要素所影响的刑罚量,一般情况下为一个刑格。” (78)参见前引(57),陈兴良书,第557页以下。
(79)赵廷光:《实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法》,《中国刑事法杂志》2004年第4期。
(80)[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第123页。 (81)同上书,第121页以下。 (82)同上书,第122页。
(83)刘仁文:《“赔钱减刑”的思路值得肯定》,《人民法院报》2007年6月19日。