条就是解决外贸公司这个问题，并不解决国内贸易，这一点还是很清楚的。前两年最高法院做402条、403条的司法解释、草案的讨论，全国人大的意见仍然是方才说的，这两条是解决贸易代理的，不解决国内的贸易，还得重申这个观点。按照这个观点，这个里面只出现了两方，是国内的交易，不能套402条、403条，所以用表见代理不符合法律构造，有402、403做比照也不合适，没有类似性，这样不能成立，这是第一个理由。
第二个理由，表见代理不要说按今天法发200940号这样严格的要求，就是往前按照当时的理论，当时因为没有这方面的法律规定，按照当时的理论，那么他一定要有一个外观，行为人有代理权的外观，地方政府首席仲裁员和内部边裁，认为说已经有了外观，8笔存款就是外观，都是这样的一个手续，我的观点是8笔存款是交易，存款当中形成外观，就使人有理由相信张力有代理权，可以，但是借款和存款是性质不同的两种交易，质押跟存款是性质迥异的两种交易，他们两个第一次出现怎么能用外观呢？你看看我们存款的时候，哪一个金融机构说要查你祖宗三代，只提供身份证还是第一次开户，拿钱，够了，什么都不问，可是你借款的时候，你看看，你有没有财产问得清清楚楚，注意义务是不一样的。为什么？就在于他们的交易是不一样的。银行的风险是很不相同的，所以交易不同，借款8万第一次出现，质押13万第一次出现，谈不上外观，必须按照第一次出现该怎么要求怎么要求，这个里面没有足以让基金会有理由相信的，这样有代理权的外观。不同的交易不能按照系列交易理论，德国的原意是连续交易理论，这样来认定。所以这一点也是不能赞成表见代理的理由。
第三、你一定不要忘了张力是基金会的一个部门的副经理，他的过错在这个里面就视为基金会的过错，他的行为就视为基金会的行为，这个不要忘了。这个地方，绝不能说把基金会所谓的被代理人的偏袒、压力，张远这个被代理人的地位，两个人应该平等对待，为什么？这样处理张元很不有利，你为什么要这样处理呢？基金会本身有一个对你选任、监督有过失的问题，你不承担这个责任，从利益衡量讲，从过失思想讲，要按表见代理处理也不合适，所以我们不能统一。
我这个意见写出去了，过一段首席专家回函说，在法律上我驳不倒你这样不再坚持以表见代理的观点，但是到责任的主体上，国务院的文件并没有说地方政府要承担，只是说地方政府要牵头，做善后处理，既然没有明确由地方政府来承担责任，所以让地方政府负责没有直接的法律依据驳回。
我很不理解这样的一个结论和思路，我说早知当日，今日何必当初。你早知地方政府不合格，被申请不适合，你为什么要立案？立案也立了，由立案处的人和仲裁员可能法理、理念不一样，起初是作为简易程序，你是独任仲裁员，你也是审了一天，为什么审？好，当时你没有看清楚也罢，我们普通程序你还要审一天，你还没有说什么，轮到写信交换意见的时候你来这样，我不断的采取书面签字给仲裁委主任，我说我不当你们仲裁委的仲裁员了，后来主任了解情况，做我的工作说还继续当，法院把案子给撤了。
我说一下里面的经验教训，为什么这个案子这样？根据种种迹象、蛛丝马迹是有原因的，张元夫妇俩，我跟他们素不相识，只是普通程序，他们选我仲裁员，在仲裁的一天认识了，实事求是讲，我心里也是非常的不舒服，就是说这个夫妇俩言谈举止不得体，人家所有的基金会的存款都解决，唯有他家不解决。八年，抗战才打了八年，他弄了八年没有结果，后来仲裁，简易程序，仲裁员当独任审了一天，他们夫妇俩向仲裁委告独任仲裁员殉情枉法，请求回避。最后仲裁委没有同意请求，只不过由简易程序改为普通程序，独任仲裁员做了首席仲裁员，又增加了两个边裁。我在仲裁过程中一直很纳闷，这么一个案子，早晨八点半开庭，中午吃盒饭，吃完接着审又到晚上九点还不结束，为什么这么长？我心里一直在嘀咕，这个证据、这个观点和本案毫无关联，为什么不马上表明我们对此不议，这部分证据没有关联性，不让再发表意见，不是这样，首席仲裁员说，张元夫妇说什么他都要认真对待。我在各个仲裁庭都非常尊重首席仲裁员，我就是有不同意见也不当着当事人表达出来，和议的时候再提自己的看法，我心里一直想，一直不得其解，这个时候才恍然大悟，原来首席仲裁员他对张元夫妇非常不满意，我要在结果上不利于你，还能保住结果，只有在程序上不出差错，法院才撤不了我的裁决，我才明白是这一点。当然我们作为法律人，尤其作为仲裁员不能这样，况且首席仲裁员还是国家干部，应该有觉悟，当事人不能因为这个。
但是从另外一个角度，张元夫妇给我们一些警示，各位如果是作为代理人、当事人，一定要在诉讼程序、仲裁程序或者其他的方面，我们的言谈举止要让对方没有反感，得体，让人家容易接受。你本来有理的事情因为说话不得体、行为不得体，结果倒过来，这就非常成问题。
还有另外一个仲裁，内部仲裁员看了个短信、发了个短信，你的发言打断两次，你就问这个仲裁员贵姓，他说姓什么，我马上申请你回避，我发表意见你打断我，我在发表意见的时候你看短信、发短信，我觉得你这样一个意见，从一个方面讲有道理，仲裁员应该注意你们的意见，你们说的对要采信，注意力不集中可能有遗漏了，但是打断发言要看他有没有理由，假如就是没有理由，你就凭这个他打断两次发言，发了个短信，仲裁委能批准回避吗？不批准回避，你干嘛增加自由裁量方面的情节，这些都是一些教训。
关于进出口的担保合同纠纷案件
我们接着讨论有关疑难案件，现在是第四个，这个案件的大概内容是有一家种禽公司，他想设置一条生产线，这
13
个要从丹麦来进口，这家种禽公司没有进出口权，必须要由进出口权的公司代理签订合同，他们就选定了中国技术进出口总公司，与丹麦的生产线的厂家签订了进口合同，一般的国际贸易中方需要提供保证人，这个案子选定的保证人是中国银行，在对外贸易的保证人跟国内贸易的常见的形式有所区别，只要求中国银行的保证人单方向债权人发出一个保涵，这个保涵的名字在个案中有所不同，有的叫见所即付的保涵，有的叫独立保涵，有的叫无条件支付保涵等等，反正有一些差别。但是它们都有共同的性质，那就是和被担保的债权、被担保的主合同相对独立。他具有独立性，而不具有从属性，而我们国家《担保法》及其司法解释规定的保证人，他都是以具有从属性为一个重要的特征。在上午的时候我们已经涉及到了被担保的主合同及其债权存在，保证才存续，被担保的主合同、债权消灭了，保证也随之消灭，这是从属性的表现。对外贸易中，中国银行出具的保涵不能这样，是有相对的独立性的，不一定非得要以被担保的合同债权存续作为它的前提，这个案子中国银行出具的保涵也是这样的，最高人民法院把他们统称为独立保证，中国银行是向丹麦的公司、债权人出具这张保涵。
在最简单的法律关系中，当中国银行的保证人向债权人承担责任以后，他享有追偿权，就可以向债务人，本案中的中国技术进出口总公司来求偿，我替你承担了保证责任，你要偿付给我，这样就可以了。但是这个案子中，中国银行的有关人员脑子复杂了一点，担心说中国技术进出口总公司他没有能力偿付给我，我这样不就是有损失了吗？怎么能够万无一失双保险？从中国技术进出口总公司拿不到求偿的款项，我可以向另外的人拿到，这样可能就是最佳的设计。于是，他就请求中国农业银行邢台中心支行作为他的保证人，中国银行承担保证责任以后，他可以向中国农业银行邢台中心支行来要求他承担责任，他们俩之间的关系跟我们常见的国内贸易的保证也不同，仍然是中国农业银行邢台中心支行出具了保涵，不是双方签订合同，只是农行单独一个保涵。这个案子的关键也在这个保涵上面，由于他很重要，所以我跟大家念一下。
他的名字叫做不可撤销的信用担保涵，里面规定，现我行因申请人邢台市农禽经济技术开发总公司的要求，开立以贵行为受益人的不可撤销的人民币信用担保涵，我行保证当申请人收到中技公司收取合同预收金的通知书时，应立即将款汇入中技公司在贵行开立的指定帐户，如果申请人不能按期将所续资金调入中技在贵行的指定帐户，使贵行无法对外支付，贵行可主动将上述款项从我们邢台农行第二营业部的帐户划过去，并按照贵行的规定支付利息或者罚息，我们保证不以任何理由拒付。由于汇率变化而引起的本担保函金额不足支付时，本担保金额做相应调整。本担保涵自出具之日起生效，有效期至引进设备贷款支付完毕日终止。
出具这么一个不可撤销的保涵，中国银行觉得万无一失了，合同开始运行。有趣的是，当债权人丹麦公司要求中国技术进出口总公司支付这套设备的货款时，中国银行的工作人员发现中国技术进出口总公司在他们行开的账户上有足够数额的资金，于是就把资金划给了丹麦公司，支付了货款。本来按照中国银行和中国农业银行邢台中心支行他们的保涵的约定，需要中国银行告诉中国农业银行邢台中心支行，种禽公司应该把款打给我们了，现在外方丹麦公司要求付款，农行这边就把款项打入到中国技术进出口总公司在中国银行开立的账户上，这个钱到帐以后给丹麦外方。如果中国农业银行邢台中心支行不打款，中国银行可以直接来划帐，并且要求支付利息或者罚息。可是中国银行的工作人员这个时候没有按照规程操作，直接用中国技术进出口总公司的资金付了货款，等付了货款以后回来要求种禽公司支付本应由他支付的货款时，种禽公司这个项目预测失误，经营不善，没有资金可以付给中国技术进出口总公司，于是发生了这个诉讼。
在诉讼过程中，第一次是由中国技术进出口总公司做原告，中国农业银行邢台中心支行做被告，要求被告偿付中国技术进出口总公司对丹麦公司所付的货款，中国农业银行邢台中心支行的法务人员值得赞扬，他们的对抗意见是，你把我作为被告，我们之间得有债权、债务关系，当然了我们平常说的时候，得有法律关系，如果说严格的法律关系都有，至少有人格权关系，有所有权关系，其他物权的关系等等都有。但是我们在这样的场合说法律关系的时候都是狭义的债权债务关系，你没有债权债务关系凭什么告我。农行就以被告不适合为由对抗原告的诉讼请求。今天上午开始讲的时候我说，分析案件第一要找原被告，接下来看原告的诉讼请求，接着就要把诉讼请求落实到具体的法律关系中，现在就是中技公司的原告的诉讼请求落实在哪一个法律关系中呢？没有，中国农业银行邢台中心支行和中国技术进出口总公司之间没有债权债务关系，落实不到具体的法律关系上，那么你的诉讼请求没有依据了，我们事务中常说的没有事实依据。事实依据没有，自然找不到法律的相应规定，也就没有法律依据，怎么能够胜诉呢？找原被告里面的重要性，这就表现出来了，被告找的不对。所以第一次诉讼原告败诉，中技公司支付的货款要不回来。他应该找到的被告是种禽公司，种禽公司委托了中国技术进出口总公司，这是法律关系是对的，因为种禽公司没有钱就没有找他，找了有钱的又不适合。
其实这个时候要严格按照法律关系、法律规定，中国技术进出口总公司应该把中国银行作为被告，因为中国银行没有按照保涵的约定来操作。直接把中技公司的款划出导致这样的结果，那么中国银行是有过错的。那么你对这个过错要承担责任，中技公司做原告，中国银行做被告，中技公司能够胜诉，中技公司不愿意把中国银行作为被告，他还是想从中国农业银行邢台中心支行拿到款项，怎么能够达到这个目的？于是请求中国银行，你做原告，中国农业银行
14
邢台中心支行做被告，你们俩之间有关系，因为中国农业银行邢台中心支行把中国银行作为受益人，向这个受益人开出了保涵，这个之间不成立了保证关系吗？那么他们就可以了。当然这个地方有一个问题，那就是中国农业银行开出的保涵属于独立保证，独立保证能不能发生法律效力呢？根据最高法院的意见和操作，在国际贸易中独立保涵的效力被认可，国内交易中独立保证的效力不予认可，不能发生独立保涵的效力，那么不认可，绝对无效吗？那样按照我们《民法通则》58条，《合同法》第52条，就是绝对有效的。可是这个独立保证又对不上其中的任何一种原因的规定，最后还要在这个问题上，最高法院他就没有按照过去的思路说绝对无效，而是看这个独立的保证消除掉独立性，恢复到按照《担保法》及其司法解释的规定，恢复它的从属性，如果还符合法律要求，不具备《合同法》第52条规定的原因，那就按照《担保法》上的保证，有从属性的保证对待，承认这个效力，最高法院在这个问题上采取这样的处理模式。我个人对此表示赞同。
从境外看，他们有一种制度及其理论叫做无效法律行为的转换，当面呈给我们这样一个合同不符合法律要求，你违反了《担保法》关于保证必须有从属性的要求，我不承认，但是把这一层去掉，剩下的部分不违反法律行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，不违背社会公德，那就没有必要让他无效，让他有效，这就是无效行为的转换。我个人觉得最高法院在这个问题上，虽然没有直接说，但是实际上是运用了无效法律行为转换的理论，承认中国农业银行邢台中心支行开出的保涵不具有独立性，而具有从属性，具有法律约束力。一审法院省法院审理，二审法院最高法院审理都是这样的思路，认定保涵有效，但具有从属性而不具有独立性，这样有效中国银行是受益人做原告，中国农业银行邢台中心支行是保证人，作为被告，就符合这个诉讼请求落实在具体法律关系，具体法律关系对应的法律规定就是《担保法》及其司法解释关于具有从属性法律的保证规定，这样法律找到了就是可以的。这个时候中国农业银行邢台中心支行还想对抗中国银行，依然采取被告不适合的思路，肯定是走不通，人家的法务人员不是这样操作，改变了对抗的思路和方法。
这次的对抗意见是这样的，说中国银行是中国技术进出口总公司委托的保证人，我是你中国银行的保证人，但是由于你的债务是保证责任的债务，所以我中国农业银行邢台中心支行做你的保证人就是《担保法》说的反担保人，我的责任是反担保关系中的保证责任，我们是这样的关系。
在这样的关系下，反担保人承担保证责任是有前提条件的，这个前提条件之一就是保证人中国银行实际承担了保证责任，反担保人有义务向你承担反担保责任，问题在于这个案件当中，中国银行保证人没有承担保证责任，对丹麦公司债权人的付款不是你的钱付的，是中国技术进出口总公司的钱付出的，你没有承担保证责任，反担保人自然没有承担反担保责任的义务了，所以你让我承担责任，那是不成立的。你看看，中国农业银行邢台中心支行有水平，中国银行的法务人员及其委托的律师也不是吃干饭的，这个时候提出了一个非常坚实有利的反驳意见，釜底抽薪，说错了，你我之间不是反担保关系，中国银行采取的是法律构造的分析。在反担保中，保证人要求提供反担保的人是谁呢？是债务人，也就是委托保证人承担保证责任的人，那在本案中这个人就是中国技术进出口总公司，他就表面来看，向债权人丹麦公司有支付货款的债务，是债务人。这个债务人委托中国银行当保证人，现在中国银行要提供反担保，要求中国技术进出口总公司债务人提供反担保，中国技术进出口总公司要提供反担保有几种形式。一个，自己拿国有土地使用权，《物权法》叫做建设用地使用权，房屋啊，当然我们《担保法》也好，《城市房地产管理法》也好，《物权法》也好，都要求要连着提供，以房子押，这个房子所在地的建设用地使用权也随之抵押，你用建设用地使用权抵押，地上的房屋也随之抵押，联动的抵押，可以用抵押。也可以用股权、存单等等设定质权，这是自己直接来负反担保的责任，这个案子没有采取这个形式，是债务人中国进出口总公司委托第三人来提供反担保的责任，第三人也可以设立抵押权、质权，但是这个案子没有，采取的是保证，由第三人中国农业银行邢台中心支行当保证人，这样也可以。中国银行的法务人员及其委托的律师从这个地方入手，说反担保得是这样的一个法律结构，中国银行在回来委托中国技术进出口总公司提供反担保，中国技术进出口总公司可以自己提供，也可以委托第三人，本案中第三人就是中国农业银行邢台中心支行，这样才符合反担保的法律构造，可是本案的事实不是这样的。中国农业银行向中国银行开具保涵，不是中国技术进出口总公司委托的，而是种禽公司委托的，种禽公司不在反担保结构中占一席之地，这样的结构就不符合反担保的结构。
因而中国农业银行邢台中心支行承担的责任，不是反担保上的责任，是什么责任？他们认为就《担保法》及其司法解释上面的普通的保证责任，都要按照《担保法》的规定来处理。《担保法》的规定来处理，债务人履行了债务，保证人就要承担责任。现在债务人中技公司履行了债务，你承担责任吧。中国银行的法律人员也很有水平，那么两个不能都真，到底哪个是假呢？这个案件当事人委托了像江平老师、人民大学的王立民教授、北京大学法院的尹田教授、中国社会科学院法律研究所的王家福老师还有我，我们一些人来分析这个案件。专家们经过阅读卷宗材料，思考讨论，一致认为反担保不成立，就像中国银行法律人员所指的，不符合反担保的法律结构，但是中国银行这个普通保证说也不成立，因为《担保法》及其司法解释上的普通保证是债务人也是委托人，他不履行债务，保证人要负保证责任，是这样的一个条件。
15
而本案跟这个不符，中国农业银行看债务人是谁？是种禽公司而不是中国技术进出口总公司，中国农业银行发生债权债务关系的环节不是跟丹麦公司的环节，而是种禽公司和中国技术进出口总公司的环节，在这个环节里，中国技术进出口总公司是债权人，种禽公司才是债务人，债务人委托人合一委托中国农业银行邢台中心支行，这个是一点。 第二点、这个责任他自己约定了条件，跟《担保法》，只要债务人不履行债务，保证人要负责任，这个不一样。他们约定的条件有两个元素构成，一个元素是说该向丹麦公司债权人付款的时候，种禽公司把款打过来，你没有打导致不能对丹麦公司付款，这样就要承担责任，划款中国银行可以直接划，中国农业银行要直接承担责任。可是这个案子中的保证责任的条件，一个具备了，确实种禽公司没有打款，但是第二个没有具备，没有打款导致不能向丹麦公司支付，这个没有，你支付了，只不过是用的中国技术进出口总公司的钱，支付过去了，中国农业银行实际负责任的条件在这个元素上就没有具备。那么没有具备，中国农业银行邢台中心支行就没有负保证责任的义务，有这个义务是未来的，不是现在的，现在你告我让我承担这个责任没有依据，专家是这样的意见。这是一个特殊的保证，不是《担保法》上的保证，有特殊的承担保证责任的条件。这个意见被一审法院、二审法院最高人民法院采纳了，判决的是中国农业银行邢台中心支行不承担责任。
当然了，如果在多说几句，我在学校讲课，讲到这个案例，学生提出一个问题，崔老师，在我看来，中国农业银行邢台中心支行这个保证也不是你们说的特殊的保证，他干脆就不是保证，学生提这个意见。就是一个普通的合同，还有连合同都不是，还有中国农业银行单方开出的单方允诺，他不属于保证的问题。至于学生的意见有道理还是没有道理我们还可以在研究，其实是有启发性的。
通过这样的一个案子告诉我们不能遇到一个案件、一个法律问题生搬硬套法律的规定，一定要看他们的约定跟法律规定吻合不吻合，不吻合的时候能不能类推适用，如果这些做了都不行，那就不能强行的装入到法律规定的一种关系中，而应该就按当时的约定。我们看这个约定违反不违反行政法法规的强制性规定，损害不损害社会公众的利益，违背不违背社会公德，如果这些都没有，那就应该认有效，尊重当事人的意愿。这个案子就是两审法院都尊重了当事的约定，没有判这个合同无效，没有判在承担保证责任条件不具备的时候，让中国农业银行邢台中心支行承担保证责任。这是给我们的一个教育的意义。
第三人履行、债务承担纠纷案件
第五个案件，他是涉及到第三人履行，涉及到债务承担这样的一个案件。一家医院资金不够，想独立的盖一个质子治疗楼，开展医疗服务，进行活动，这样的条件还不具备，于是就跟香港的一家公司、西安的一家公司三方签订了一个协议，三方协议。协议里面第一条约定，就是要建质子治疗楼的手续要由医院来完成，卫生部、报批等等由医院来完成。建质子治疗楼的资金由香港的公司、西安的公司他们两家来出。他们出的资金里面包括着支付给承包方的工程款，这个义务要由西安这家公司来负担，这样就等于是医院方面是出资源，香港、西安两家公司出资金，具体的工程款的支付由西安的公司来负责，三方协议这样约定了。医院有底了，他有把握说卫生部能够批给他们质子治疗楼，批下来以后和北京的一家建筑公司承包方签订建设工程施工合同，当然主要是约定承包方负责把质子治疗楼建好，这家医院向承包方支付工程款，这么约定的，没有约定西安这家公司向承包方支付工程款，是由医院向承包方支付工程款，这是建设工程施工合同。这个合同签订后，医院和承包方和西安的这家公司三家坐在一起，签订了一个建设工程施工合同补充协议，在补充协议里面约定，按照三方协议的第一条，也就是医院、香港、西安公司三家协议，第一条约定，出钱是香港和西安出，工程款由西安共出，现在轮到医院、承包方和西安公司，这三家坐在一起签了一个建设工程施工合同的补充协议，第一条就规定，按照那三家的三方协议第一条，由西安公司全权负责质子治疗楼建设的所有的事项。
所有的事项应该是包括工程款的支付，完了还有一句，在质子治疗楼建设的事项中，医院不负任何义务和责任，免责，这样签完了就施工，楼盖的不错，可是到了要工程款的时候，西安公司不给，承包方改变战略战术，我告医院，你给。根据就是，你我之间有建设工程施工合同，在合同当中，约定的就是你付给我工程款。医院这边的律师怎么来对抗呢？他说不行，我们的债权债务都转移了，在建设工程合同当中，我们医院所享有的权利、承受的义务，都转移给了西安的公司，根据在哪呢？就是医院承包方西安公司三家签订了建设工程施工合同补充协议，这个补充协议不是说所有的事项由西安公司全权负责吗？我医院免去一切义务和责任吗？所以都转给他了。这样一个抗辩能力，承包方没有正面的来反驳债权债务一并转让说，而是自己立一个观点，两个没有真正的交锋，各说各话，承包方这边说不错，你、我和西安公司有一个补充协议，这个补充协议只是说要由西安的公司负责这些事项，并没有明说工程款转移给他，退一步说即使有这个意思，那么西安的公司也是第三人，那么医院是债务人。按照《合同法》第56条的规定，第三人不履行债务，我债权人承包方有权向债务人履行，我现在向第三人西安公司要过了，他不给我，第三人不履行，我就按照《合同法》第65条，医院债务人给我，他是这样的一个思路。
到我们仲裁厅来和议的时候存在着分歧，就我个人来讲，我不同意双方的意见，医院的意见我同意，债权债务一并转让我不同意。承包方的意见说，《合同法》第65条，我也不同意。理由是这样的，先说债权债务一并转让不同意。
16