名下，我们变更一下合同，相当于买受人不是高院，是每一家法官，直接把钥匙给法官，过户到法官的名下，开发商不同意，这样违反我们现行法。我们假定开发商同意了，这样的一个合同损害不损害国家利益呢？损害了，也就是说，按照我们现行的体制，开发商把房屋交给高院这是一个交易，国家征收税款。高院在把房屋过户到每家每户的法官，这是第二笔交易，国家再征收一笔税金，如果按照高院的意见，直接给法官，只有一个交易，国家只征收一次税金，国家利益不就受损失了吗？这个合同开发商本来不同意，但是考虑到案子在高院手里审理，不得以同意了，这不就是胁迫订立了吗？完全符合欺诈、胁迫订立的合同，损害国家利益。我举的例子能不能按照《合同法》第52条第一项，损害国家利益，又是欺诈，又是胁迫订立的，就无效，那是有不同的意见。比如说有的老师认为国家少收税是违反《税法》，违法《税法》该罚款罚款，该征税征税，不影响合同的效力，这个意见很多人赞同，我个人也赞同。但是我们抛开让它无效，合同损害国家利益，还是有的。
比如说下面的例子，我有一个国家禁止出口的管理被你知道了，你就拿刀逼着我说，你不卖给我，我就白刀子进去红刀子出来，没有办法卖给他，我们这个合同是受胁迫订立，这不是损害国家利益吗？这是文物，不允许出境，你出境，受胁迫订立，按照《合同法》第52条第一项规定的，判无效。所以有，不是没有。但是很多的案子，尤其是我们面对的案子不能因为江苏这家国企，它是全资的国有财产就说损害国家利益，不能这样。这样的一个理解，从另外一个案子也得到了印证。有一家高院判一个案子，是我们一家不良资产剥离的资产管理公司，有1000万不良债券，打包出售。在《合同法》上就是债券转让甚至债券债务一并转让，我们事务中往往是不良资产打包出售，开发商订立合同说我给你600万买，可是不给我，不向我履行。比如说我们王老师出了400万就给他，我很恼火，起诉法院，可是我的诉讼请求并没有请求确认这家资产管理公司和王老师之间的1000万不良债券转让合同无效，我的诉讼权没有，我只是请求不良资产公司履行我们的合同，他不给我，给了王老师，他给我造成了损失。但是主审法官，他一质权判定了那个合同无效，当然要从质权来讲，是可以，只要合同确实符合无效的原因，当事人没有请求确认合同无效，法院可以判无效。问题在于我举的例子，法院一质权判定无效带来了问题。后来到了最高法院，主审法官觉得这个里面有问题，不太同意省院判的，于是召开专家讨论会，在这个会议上，大家回顾《合同法》制定的经过，回顾《合同法》第52条第一项和第四项涉及到的国家利益到底怎么界定，都一致认为我刚才说的观点，刚才提到的例子，打包转让不良资产少收了200万块钱，是资产公司有损失，但并不能说是《合同法》第52条里面国家利益受损害。专家学者这样认为，主审法官、主管厅长和其他参加讨论会的法官都这样认为，省法院的法官以此来判无效，这个不合适。
那么说到这，答案其实就比较明朗了，合同无效是按《合同法》第52条第一项，其实并不符合法律规定的构成要件。也就是间接损害国家利益的要素，牵连国家利益要素就不能用《合同法》第52这一条，只能用《合同法》第5４条第二款，这样法律的矛盾就没有了，只剩下了54条，你怎么能说无效呢？当然，我不同意第二派意见无效说，还一个理由，也需要做一个说明，自始不能合同无效。经过多年来查阅文献思考，自始不能合同实行目的、实行意义、实行价值无效，那个里面的自始不能仅仅指自始客观不能，不包括自始主观不能。虽然自始主观不能和自始客观不能的判断标准并不统一，但是下面的观点大家还是接受的，这个不能履行不仅订合同当事人是这样，那么合同当事人以外的其他人也同样不能履行，这样的就是自始客观不能。我感到这些年来，最近我又听到，美国一家公司向我们中国人出售月球的某部分，我感到这个就是美国公司他自己不能履行，不仅他不能履行，我们中国的自然人，我们中国的法人，中国的自然人，统统不能履行。因为我们有国际文件，月球是不能动的，对谁都是不能履行的，这样就叫做客观不能履行，那你跟美国公司买什么月球的一部分，那不就是上当受骗了吗？这样就是自始客观不能。
自始不能，合同当事人是不能，可是合同当事人以外的某个人或者某一些人能履行，就像案子涉及到的俄罗斯钢材买卖合同，俄罗斯钢材买卖合同对于黑龙江的这家公司来讲，他是无法履行，他牙根就没有，他也不想有。可是其他的公司，至少俄罗斯制造钢材的钢厂是能够履行的，其他的能够履行，只是当事人不能履行，叫做自始主观不能。往往他认为，尤其是经过德国《民法》阐释认为，只有自始客观不能才合同无效，自始主观不能不影响合同效力，合同有效。至于到履行阶段不能，追究债务不履行的责任，用我们国家的话就是追究人的违约责任，这样来解决。这个案子所面对的自始不能显然是主观不能，怎么能够影响合同效力？所以不因此影响合同效力。更需要我们注意的是，德国《民法》它已经修正了原来在这方面的规定和观点，他们经过修改德国民法典，已经在这个问题不再区分自始客观不能和自始主观不能，而遗弃合同效力的这样的模式，而是不管是自开始主观不能还是自始客观不能，都不因此而使合同的效力受影响，合同照样，如果其他的要件具备有效，那么你不能，承担债务不履行责任，我们说的违约责任，从这样的发展来看，认为自始不能合同无效也站不住。
这方面我自己有一个过程，早一些年的时候，人民大学的童老师还健在，领着王立民教授、王永国教授，我们一些当时很年轻的学者写《中国民法》这本全国统编教材的时候，我提出说，我们的教材要写自始不能合同无效，童老师就不同意，这个事不好说，到底自始不能是不是无效，可能有的是无效，有的还是有效。当时还不是特别理解童老师的一番用意，只是说童老师是《民法》的权威，没有争辩，后来慢慢看，童老师的意见是很对的。
说到这个地方，结论，三派意见前两派都不可取，只有合同有效才可取。有效，接下来的问题，我已经有所透露，
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黑龙江这家公司没有财产，江苏的国企要想从这家公司手里面拿到可执行财产填补自己的损失，基本实现不了，就得想其他的路径，就是他的第二项诉讼请求里请求甲公司一般保证人承担保证责任，这家公司有财产。当然了，这个保证属于一般保证，一般保证按照《担保法》的规定及其理论，保证人享有先诉抗辨权，虽然我们的法条写的是一般保证人是在强制执行主债务人的财产而不能履行的时候他才负责，这个法条用的不能履行用在这个地方不妥当，因为在理论上不能履行是指在特定物作为标的物的情况下，特定物毁损灭失了。在债务人以行为作为标的的时候，债务人丧失了这样的能力。比如说合同约定是画一幅肖像，画家两个胳膊断了，这个才能叫做不能履行。如果标的物是种类物，只有全世界的种类物都毁损灭失，才不能，这个几乎是没有的，至少是罕见的。而保证里面很多情况下的主债都是借款合同，标的物是人民币，金钱债务我又不能，这是法律的谚语。法院还说，强制执行出让物财产不能履行是一般保证财富的，那么如果是借款合同的场合下，没有不能？没有不能就总也实现不了，一般保证人承担保证责任的条件，那不就让保证人逃跑了吗？《担保法》显然不是这样的意思，它的立法目的不是这样的，也就是他的措词不妥当，他的目的还是说强制执行主张财产没有结果。比如说他们把财产都转移到玻利维亚，玻利维亚跟我们没有司法行政的关系，我们执行不了。虽然能履行，但是执行不了，仍然算强制执行主张财产没有结果。这样就可以让一般保证人负责任，这个是要说明的一点。
接着，从表面看，必须先执行主张财产没有结果才能由一般保证人负责，这样就容易得出，好，债权人，我们的江苏的国企当原告，你打一个告黑龙江这家公司的诉讼，打完了强制执行，黑龙江公司没有结果，在打一个告甲公司一般保证人的诉讼。这样成本太高，在加上你在打第一个官司的时候，甲公司的一般保证闻风可能就隐匿财产，等到你执行的时候他分文没有了。最高法院他们实际的操作，是江苏的国企可以一并把黑龙江的公司作为一般保证人的甲公司告上法庭，你怕一般保证人转移财产，你采取保全措施，但是在判决里一定要交代清楚，先执行主债务人黑龙江这个公司的财产，没有结果的时候在执行一般保证人的甲公司的财产，判决要写清楚。这样既照顾到了先诉抗辩权，又降低了成本，还保证了债权人的利益。最高法院这样的设计模式是值得赞成的。
马上要面临的问题是，江苏的国企当原告告甲公司一般保证人，他能不能说我跟黑龙江的公司有一个定金合同，我交给他定金一百万，现在他违约了应该双倍返还定金，你这个甲公司一般保证人承担保证责任就要双倍返还我定金，一共200万人民币，他对甲公司一般保证人的诉讼请求里这样行不行呢？行不行我们得看保证合同的约定，如果保证合同约定了甲公司一般保证人的担保范围，里面有双倍返还100万定金的这方面的条款，现在江苏公司告甲公司一般保证人这样是可以的，因为他们约定了保证责任范围有双倍返还定金。但是这个案子实际情况没有这个约定没有约定就要看法定一般保证人的担保范围是多少，《担保法》有规定，主债权产生的利息、违约金、损害赔偿金，他列举了这样的一些。如果是抵押权还有实行担保的费用，他没有列双倍返还定金或者是返还定金，关于这个案件涉及的定金的双倍返还，约定没有，法定也没有，那么都没有的时候你还请求甲公司一般保证人来付，甲公司也懂法也会抗辩，说双倍返还定金并不是我保证责任的范围。所以，你这个主张没有法律依据，也没有法理的道理。请求法院不予以支持，驳回，我估计得驳回你了，所以这个路子不行。
但是江苏的国企可以走另外的途径，甲公司一般保证人要承担保证人的责任，其中既包括履行主债务人的债务，提供钢材，一般他可能不做，如果不这样，就替主债务人承担违约责任，这个变不了。违约责任就包括主债务人违约给债权人造成损失，而江苏的国企交付的100万，恰恰就是黑龙江这家公司违约造成损失的一部分，为什么这么说呢？因为黑龙江这家公司按质如数交付了俄罗斯钢材，这100万定金就可以冲抵货款，江苏公司不会损失100万的定金。正是由于黑龙江公司违约没有交付钢材，冲抵不了货款，又要不回来，他没有财产，这样就是违约造成损失，应该属于违约造成损失的一部分。一般保证人要承担责任，同样是100万人民币，你走双倍返还定金路子就依法无据，你走违约损害赔偿，这个路径就行得通，看起来我们具备相当的法律修养还是很必要的。至于剩下的100万，恐怕江苏国企的举证责任要重，前面的100万，只要举出这是定金，从我帐上划给了黑龙江公司足以，但是另外的100万光这样的证肯定不行，要举证，通过自己经营状况，我得了俄罗斯钢材有这样的一个效益，结果没有得到，我有这样的一个低利润来举证，如果是还有300万，那么你把100万作为损失，可以，这样来解决。 最后我们看乙公司抵押人的责任，关于抵押人，当时有《担保法》42条强调抵押要登记，还有43条说不登记也行，不登记抵押合同有效抵押权产生只是不能对抗第三人，这个案子没有办理抵押登记，到底是用《担保法》42条，你没有登记，抵押合同无效抵押权未产生，还是说《担保法》43条，你没有登记，抵押合同效力不因此受影响，抵押权已经产生，到底用哪一个？我个人认为不能用43条，43条要从体系建设角度看，它指的是动产抵押，麦克风抵押，戒指抵押等等，是指动产抵押。动产抵押不要说《担保法》，后来颁行的《物产法》，也都是规定了合同生效抵押权产生，登记了能对抗所有人，未登记不能对抗善意第三人。
我们的案子是一个酿酒厂的抵押人，抵押财产案包括国有土地使用权、厂房、酿酒设备等等，那么他至少有不动产，对于这样的问题，从境外看他们都视为一个财团，作为财团抵押来，要登记。但是我们的法一直没有用财团这样的称谓，虽然法律也说了，可以用上面财产一并抵押，我个人理解就相当于境外的财团抵押，肯定还有不同的意见。
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可是到登记的时候，我们没有采纳把它视为一个财产来抵押登记，而是分别登记，国有土地使用权由国土资源管理部门负责办理登记，当然深圳是统一的，北京本来统一后又分开了。厂房，由房屋登记部门来办理抵押登记，这样分别登记。动产由工商行政管理部门来帮你抵押登记，是这样的。我们的案子都没有办理抵押登记，至少不动产没有区分，那么抵押合同不行，抵押权没有产生。说到这个地方也要查一下我们在《担保法》的时候，不办理抵押登记，抵押合同无效，就是不动产抵押等等。由于抵押合同无效，抵押权因此而没有产生，这样的规定有弱点。
举例来讲，我从工商银行贷款1亿，工商银行要求抵押，我把我的房地产评估了一下，1.5亿抵押，工商银行也同意，可是操作的时候还没有办抵押登记的时候，我就拿到了借款，拿到了以后我就耍赖，就不配合办抵押登记，这个时候工商银行有没有什么好的办法逼得我去办理抵押登记呢？没有好的办法，因为他要让我写办理抵押登记得有义务，如果有抵押合同生效产生，我写出的义务有依据，可是《担保法》上不办理抵押登记连合同都无效，我协助义务合同找不着，至于说能不能上升到法定义务，其实无意义。这样至少有的法院工商行请求我协助办理抵押登记，就没有依据，合同无效，法定义务说不采信，这样抵押登记办不了，工商银行对我的1亿的债权是普通债权，我要破产工商银行就不能够全部追回本金在付押利息，甚至一分钱都拿不到，这样对担保权人来讲不利。
《物权法》的时候大家认识到这个问题就改了，办理抵押登记只是抵押权产生的要件，合同不需要这个要件，合同如果签字盖章，其他的条件符合，没有办理抵押登记也有效，《物权法》第15条特意写，物权变动和原因行为要分开，物权变动需要登记批准，合同未办理不影响合同效力，这样来解决。再遇到这样的问题，比如根据《物权法》打官司，可以既有效的抵押合同请求抵押人协助办理抵押登记，这样就让抵押权产生，达到效果。 这是第一个案件我跟大家讨论的地方。
合作建房合同纠纷案件
我们接着讨论第二个案件，大概是这样的。一家服装公司，他有一块地，这个地上有他的职工生活用房，也有其他单位的人员，住房也在这个地方。通过征收就可以办成出让的国有土地使用权出资来进行合作建房。房地产公司相中了这块地，双方就定了合作建房的合同，约定由服装公司来出资这个国有土地使用权，其他的，包括勘察设计的费用，动迁的费用，建造这些房屋的费用等等，都是由房地产公司来承受。合同还约定，房屋建成以后，要无偿提供给服装公司六套房屋，房屋的位置以一个单元，进一个门洞，上面有六套房屋，原住户按照动迁的规定该给多少补偿给多少补偿，这个案子是实物补偿，就是给原住户一定的房屋，不是货币补偿。双方签了合同就履行了。
在履行过程中房地产公司有几个失误，其中一个失误，他把房屋的标准提高了，比如原来说70平方米一套房子，现在提高到80平方米一套房子，利益格局改变了。如果按照原来的第一标准，要无偿给服装公司的价值就低了，给原住户房屋补贴就低了，结果提高标准了，等于是原住户服装公司利益增加了，房地产公司的利润减少了，批给他的盖房子就这么多，他把标准一提高，等于套数少了，这样造成损失。
第二个失误更严重，他没有申请冻结户口，结果原住户闻之这个地方要拆迁，给他们房屋补偿，于是把七大姑八大姨的户口都签进来，因为我们有政策，比如说三代同堂，你在给人家房屋补偿的时候不能只给一套，爷爷奶奶一套，哪怕小也要单独一套，父母一套，小两口一套，所谓的分户，户口没有冻结导致这样，他原来预测是80户，80套就够了，现在没有冻结户口，几代同堂，80套就不够，比如说增加到120套，服装公司利润空间又小了，他觉得合同履行对他不利，找了一个机会，就是另外一家公司，比如说丙公司愿意承受合作建房项下房地产公司全部的权利义务，在《民法通则》上、《合同法》上就是债权债务的一并转让，这个案子发生的时候没有《合同法》，只有《民法通则》和《经济合同法》，这个时候按照《民法通则》的规定，一定要经过合同另外一方的同意，也就是这个案子的服装公司，服装公司这个时候非常不满，你转让给丙公司，在这个问题上我不反对，但是只有在满足我下列要求的时候我才同意你转让：一、我接受了一位复员的军官，他们家需要房子，你得再留一套，你不给他就给我钱，要不我就不同意转让；二、原来你给我的六套房子是砍块的，朝向南北都有，我要求朝向统统调整为面向南。房地产公司以为我撤出了，我干嘛不顺水人情，没有意见，丙公司没有工程可做，也接受了，这样就第二份合同，由丙公司承受了全部的权利义务在运行。这时市政府有规定，房地产公司划分区域开发，丙公司没有资格在这个区域进行开发，经过政府的协调，房地产公司又重新回来再一次转让权利义务，丙公司撤出，绕一圈又回到原点，不过不是完全的原点，房地产公司的负担增加了，能买一套房子的钱把六套房子的朝向改变了，这是第三份合同。
由于一方说的失误，房地产公司越履行越觉得不合算，所以原住户惹不起，尽管分户也都认了，都给人家了，服装公司以为是一个单位，服装公司也是国企，他给服装公司4套房子，原来约定6套，给4套就不给了，理由是我给你4套加上给原住户的回迁房总面积超出了我们合同的约定，总面积的控制。第一合同确实约定了所有的房子的面积加在一起不能超过一个数，我们假定是1800平方米，现在确实超出了1800平方米，房地产公司说超了就不给了。服装公司负责这个事情是一个副总，房地产公司也是他们的副总，两个副总喝酒协调，签了第四份合同，剩下的两套继续给，不过这个地段的房子没有了，我们在另外一个地段给你两套，另外的地段的两套标准更高，房地产公司给服装公司其中一套，还有一套没有给，说什么也不给了，两个副总又喝酒了，又签了第五份合同，这一套还要给，到最后
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房地产公司老总直接来处理这个问题，说什么也不给，我们打官司，这个案子不适用《合同法》，我们当初没有《合同法》，只适用《民法通则》和《经济合同法》，而《经济合同法》第7条规定，如果代理人超越了代理权限，合同不能有效。当时最高法院关于《经济合同法》司法解释都是按照无效来做的解释，实务中处理也是。当然要按照《民法通则》66条，他是无权代理，要由被代理人追认，被代理人追认就有效了，不追认由行为人负责，就是这个案子的副总负责，现在不承认，房地产公司不承认很有意思，服装公司不承认，最后归于消灭。无论是按照无效处理还是按照《民法通则》规定的无权代理，追认由被代理人承受后果，不追认由行为人来承认后果。最后在这个案子里面最后结果是一样的。
其实案件的焦点就落在了到底副总有代理权没有，有代理权，房地产公司主张不能成立，没有代理权，按照《民法通则》路子走也可以，按照《经济合同法》也可以，他就不承受这个后果。到底怎么判断两个副总的代理权有还是无？区法院、市中院都采取的是个别授权书，第一个合同两个老总都有授权，这个授权经过是这样的，服装公司开了一个班子会，行政班子、党政班子一起开一个会，说我们要跟房地产公司合作建，我们出地，整个的事项、合作建房的事项由王副经理负责，是合作建房的事项由王副经理负责，这样的授权。房地产公司也是开的班子会议，内容跟这个类似，两个副总定合同，这个代理权是这样产生的，是这样授予的。两审法院认为这个授权就是一个合同，第一个合同管。第二个、第三个、第四个、第五个要另外授权，双方对前三个不认为无效无争议，第四、第五，房地产公司以超越了代理权，我们公司不予追认，而导致权利义务不要房地产公司承受，只能由副总承受，服装公司也是这样的态度，可是到了省法院，思路、观点就变了。
这个案子两边做了决议，是说就双方合作建房这个事项，两个副总来负责，合作建房的事项，那么这个案件涉及到五份合同，是不是合作建房的事宜？应该说是，既然是不就是有代理权了吗？除非有相反的证据说中间签四、五合同的时候，把授权给撤销了，现在没有这样的证据，不需要新的意思表示，另外的意思表示，原来的决议就使副总有代理权。省法院的观点，我个人认为是非常正确的，这个是我们代理权授予里面的概括授权，就整个合作建房的事宜来授权，不需要一个合同一个授权。除非你能证明五份合同，五份、四份不属于合作建房，证明不了就是有代理权。合作建房不仅仅是出地，他出钱，里面也涉及到分房子，里面约定给人家六套，给四套不给了，那么四、五套对那个的补充，怎么能说没有代理权呢？省法院关于概括授权的认定值得赞成。所以我们在打官司的时候，涉及到代理权一定要区分是个别授权还是概括授权。
在就是我有一个仲裁案子得到经验教训跟各位透露一下，要注意。那个案子是这样的，一家公司比如说是甲公司，是负责现代办公设施安装的，比如说电脑等等，发包方乙公司是很大的公司，一个大楼要把现代化的办公设施安上，双方就一份合同，由甲公司着重承包方做这些，工程款多少钱，合同签订多少月之后甲公司进厂，再多少个月以后进什么设备，有一个约定。实际情况，合同签定完了，远远超过了约定的时间甲公司承包方也没有进厂，杳无音信，现在打官司了，让我们仲裁，合同已经有效了，我们公司也为了安装设备进口了一台好几百万的设备，我们要求发包方乙公司，这个设备是为你买的，你要付款，你到现在都不积极履行合同给我们造成的损失，你要付违约赔偿责任等等。发包方乙公司对抗是说，我们之间就没有这个合同，所以我们之间谈不上这些。那么承包方甲公司反驳，那张三是你们公司总经理，跟我们签了合同，发包方乙公司回应，你去查一下工商登记，在合同签订的时候是不是我们总经理，根本不是，他不是我们公司的人，他是我们公司一个股东的代表，不是我们公司职工，更不是公司总经理，从工商登记上确实这样，再加上你定合同的地点不是在我们公司定的，在一个酒店，承包方说是酒店，但是酒店是你们公司租下的办公地点，发包方说不是，你们是在餐厅包间定的，不是客房定的。现在我们仲裁庭要求，定合同的人不是总经理也可以，只要有代理权就可以了。总经理不是也有代理权吗？承包方甲公司说，我当时看了他出示的授权书，看完了又还给他了，发包方乙公司对此否认，我们从来没有授权给他，他不是我们的人，我们从来没有授权给他。这个案子里面给我们一个提示，对方不是法定代表人签合同，或者合同文本上没有加盖他的工章或者合同专用章，一定把授权书留在自己手里，至少有一个复印件在手里，最好是原件。真的有授权，结果把授权书还给人家了，人家否认授权，你就没有举出证来，涉及到代理权，这两个大家要注意。对方是一个代理人，一定要把授权书留在自己手里，以防将来被代理人否认授权，这个地方我还要跟各位谈一个观点。
处理一个案子过程也出现过这样一个，我发现有一些专家学者也是这么看。在外观上，我现在认可他超越了代理权的范围，但是外观我看不出来，按照《合同法》49条，相对人有理由相信行为人有代理权，正好不构成表见代理吗？构成表见代理就发生跟有权代理一样的效果，这一点跟各位说一下。我相信有相当多的人这样看，因为我们很多教科书都是这样写的，事实并不完全如此，在有权代理情况下，无论是被代理人还是相对人，都无其他话可讲。受代理行为产生的合同的约束，合同项下的权利义务都该由你们来承受，除非你能找到撤销的理由予以撤销，找到解除的理由将他解除或者找到无效的原因请求确认无效，不然就必须承受合同项下的权利义务。
但是在表见代理的情况下不完全如此，被代理人他没有办法，必须这样来，不能说三道四，但是相对人他有一个选择的机会，他觉得代理行为引进的合同不错，那么他就走表见代理的路子，《合同法》49条的规定，构成了表见代理，
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