《法理学初阶》作业题

根据以上材料,你认为法学本身是一门自给自足的学科吗?为什么? 3.[材料]

卢梭(Rousseau,法国人,生于一七一二年,卒于一七七八年。)之倡天赋人权。欧洲古来,有阶级制度之习,一切政权、教权,皆为贵族所握,平民则视若奴隶焉。及卢梭出,以为人也者生而有平等之权,即生而当享自由之福,此天之所以与我,无贵贱一也,于是著《民约论》(SocialContact,)大倡此义。谓国家之所以成立,乃由人民合群结约,以众力而自保其生命财产者也,各从其意之自由,自定约而自守之,自立法而自遵之,故一切平等。若政府之首领及各种官吏,不过众人之奴仆,而受托以治事者耳。自此说一行,欧洲学界,如旱地起一霹雳,如暗界放一光明,风驰云卷,仅十余年,遂有法国大革命之事。自兹以往,欧洲列国之革命,纷纷继起,卒成今日之民权世界。《民约论》者,法国大革命之原动之也。

——梁启超:“论学术之势力左右世界”。 [要求]

根据以上材料,谈谈对法学功能的认识与体会。 4.[材料一]

所有“法”或“规则”(作为能够准确地给予最为丰富含义的术语),都是“命令”。我们也可以这样认为:人们所说的准确意义上的法或规则,都是一类命令。 在这里,“命令”这一术语包含了“法”这一术语。因此,前者的内涵,相对来说是简单的,但是,其外延则是宽泛的。当然,正是由于“命令”这一术语的内涵太简单了,我们需要对其进行详细的解释与说明。而且,它是理解法理学和伦理学内容的一个关键。就这个意义来说,其所具有的含义,我们应该细致地予以分析。 ——[英]奥斯丁:《法理学的范围》,中国法制出版社2002年版,第17-18页。 [材料二]

有无法典存在,也不是区分两大法系的依据。加利福尼亚州所有的法典比任何一个大陆法系国家的法典还多,但它并不属于大陆法系。大陆法系的绝大多数国家固然有法典,但是在多数普通法系国家中,系统化的法典也充斥于各个法律部门。表面观之,这些法典与欧洲或拉丁美洲的法典并无差别。另一方面,就大陆法系国家本身来说,也不一定都有法典。匈牙利和希腊早在民法典颁布前就属于大陆

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法系,但匈牙利直到成为社会主义国家以后才有民法典,希腊首次颁布民法典则是在第二次世界大战以后的事情。因此,法典形式并不能成为清楚地分辨大陆法系和普通法系的标志。

——[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,法律出版社2004年版,第26页。 [要求]

分析材料一和材料二各属于法学体系中的哪一类别?其特征各是什么? 5.[材料]

不需要更多的论述,就可以发现,灌输式讲授使得许多人懈怠于独立学习,学生们逃跑到补习人员那里寻求帮助。……这表明,大学课程缺乏教育力;对内容要求太多,而在培养学生的认识能力上又做得太少。

法到底是什么,它为什么有效,法院如何以及更好地适用法律,对这些问题,学生们应该在教育中掌握。

由于大学教育集中在局部原则领域,学生们看不到法律制度及其基础与方法的全貌。今天的法学教育被司法考试牵着鼻子走,它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家,毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠。在法学研究以及部门法的实践中,基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。

生活领域的迅速改变和社会结构的根本转变产生了新的利益冲突;法律制度复杂且捉摸不透;价值观的变化以及争取在法律制度中占据优势地位的世界观之间的竞争。这些因素迫使我们重新整理法理学。如果这些基本问题不能在理论上得到解决,法就不能成为科学。因此,法学不能仅仅被理解为盲目的法律适用或机械的案例分析技术。

——[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第19-25页。 [要求]

根据材料,分析法理学对培养法律人才的重要性及其在法学教育中的地位和作用。 6.[材料一]

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《元照英美法词典》(法律出版社2003年版)jus词条:“①(抽象的、总称的)法律;法律体系②权利;正义;(公法上的)权利……”,同书laws词条“法律,指一切由政府颁布作为建立有序社会的手段的规则。” [材料二]

《元照英美法词典》中的“right”主要包括两个释义:一为权利;二为正义、正当、合法。前者指与法律相一致的为某一行为或占有某物的自由,后者则为抽象性含义,指与法律规则或道德规则相一致。《布莱克维尔政治学百科全书(修订版)》(邓正来主编,中国政法大学出版社2002年版)“权利”词条“①描述一种制度安排,其中利益得到法律的保护,选择具有法律效力,商品和机遇在有保障的基础上提供给个人。②表达一种正当合理的要求,即上述制度安排应该建立并得到维护和尊重。 [材料三]

正义被隐喻“为一蒙眼女性,白袍,金冠。手提一秤,置膝上,右手举一剑,倚束棒。束棒缠一条蛇,脚下坐一只狗,案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍,象征道德无瑕,刚直不阿;蒙眼,因为司法纯靠理智,不靠误人的感官印象;王冠,因为正义尊贵无比,荣耀第一;秤,比喻裁量公平,在正义面前人人皆得所值,不多不少;剑,表示制裁严厉,绝不姑息,一如插着斧子的束棒,那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗,分别代表仇恨与友情,两者都不许影响裁判。权杖申威,书籍载法,骷髅指人的生命脆弱,跟正义恰好相反:正义属于永恒” ——摘自冯象:《正义的蒙眼布》,载《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版 [材料四]

晚清著名学者严复在翻译西方法学名著《法意》时(现译为《论法的精神》,孟德斯鸠著),在译文的第一篇的按语中就提醒读者:“盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法,而西人则通谓之法。……西文法字,于中文有理、礼、法、制四者之异译。”“所谓法者,直刑而已,所以驱迫束缚其臣民,而国君则超乎法之上,可以意用法易法,而不为法所拘。夫如是,虽有法,亦适成专制而已”。 [要求]

根据以上材料思考并回答问题:

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1.在西方文化中,jus,right,laws,a Law等词的关系是什么,如何理解西方文化中法与权利的内在联系,法与法律的两分及其各自含义。

2.如何理解严复的论断?在他看来,中国文化中的法与西方文化中的法的主要差异何在? 7.[材料]

以下法律条文均引自我国现行的规范性法律文件中。

第一组法律条文:《刑法》第234条规定:“故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《民法通则》第79条第2款规定:“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。” 第二组法律条文:《合同法》第8条第1款规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

第三组法律条文:《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”

第四组法律条文:《婚姻法》第45条规定:“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《刑法》第258条规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑或者拘役。”第260条第1款规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。” [要求]

根据以上材料,请分析并归纳法律规则与法律条文之间主要有哪几种关系状态? 8.[材料一]

“我们不承认任何?私人?性质的东西。在我们看来,经济领域的一切都属于公法范畴,而不是什么私人性质的东西……因此必须:对?私法?关系更广泛地运用国家干预;扩大国家废除?私人?契约的权力。”

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