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的公平。第五,在任何一种社会福利标准下,通过所得税(和福利)制度实现分配公平都比其他社会政策要好。
b分配目标应当由所得税制度完成,法律制度不应该受其影响。主要原因:在一些领域,过失责任比严格责任成本更低的规则,因为过失责任导向更少的诉讼量。但是,过失责任会使部分贫穷的诉讼主体的境况变得更糟,因为他们常常无法为其所受到的损害收集证据。这一问题可以通过在所得税上适当的调整进行补救。通过所得税制度来帮助穷人要比选择严格责任更好,因为严格责任对诉讼量的影响是社会不欲求的。支持性论据:第一,法律规则影响到的仅仅是众人中的少部分人,而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型群体。第二,受法律规则影响的群体有其独特性,他们的财富或者他们对金钱的需要各不相同。第三,法律规则产生的功效可能被价格的变化抵消。
c基于公平观念的规范性分析(抽离了纯粹的分配性因素)
对法律规则的规范性分析产生的根源不是经济学,而倾向于基于公平观念。满足公平观念的目标不同于个体效用的目标改善,所以追求这一目标可能导致个体福利的减少。
d批判
公平观念对促进社会福利发挥着功能性作用。由道德观念所构成的公平观念关涉重大的社会利益。这种公平观念影响政策选择的途径不同于哲学家在规范分析层面上使用公平观念。哲学意义上公平观念的影响力完全独立于或者一定程度上独立于那些恰巧对公平的满足有一种特殊偏好的人们。
第八章 有关法律的经济分析的批评(p.157-159)
批评一:人们行为的不可预测性与非理性。回应:如果所采纳的有关人类行为的假设达到了与人类实际行为最好的近似度,那么在某些情况下预测则是有意义的。
批评二:建议的不确定。第一,法律政策所选择的后果无法预见。回应:只有存在一个比经济分析更好的预测方法时,该批评才成立。第二,经济分析因其易变性(malleability)而产生不确定性。回应:在分析中对变量进行遴选应该合理地遵循
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实用性与方便性原则,而原则上应避免掺杂任何任意性。第三,因为欠缺权衡个体利益冲突的客观方法而导致经济分析是不确定的。回应:在选择政策时,如果给定社会福利的测量方法,那么仍然有很大的权衡空间。
批评三:政治偏见。回应:必须把在某个领域中有影响的某个特定专家在其作品中明确表示的政治观念和政治主张与这个领域本身固有的政治主张区分开来。
第九章 阅读建议
第二部分:视角或思维创新
第一,将社会欲求作为法律经济分析的目标。比如,侵权事故假定社会目标,最小化社会总成本(total social cost, 采取谨慎措施的成本与预期事故造成的损失二者之和)。合同的执行中,法庭的目标:社会福利的最大化,法庭会做出改进当事人福利的行为。作者在第七章重点阐述了公平观念对规范分析的意义,为所得税制度辩护。 第二,基于类型化行为,对法律规则的比较。作者分析财产、侵权、合同等法律行为时,都提出了分析的模型和假设,分步骤讨论。这一点由其突出显示在对侵权事故的分析中,如两类事故形式——单边事故与双边事故,双方当事人,过错责任和严格责任与谨慎水平的关系。作者用代数的方法细致计算出每种责任规则、活动水平和谨慎水平下社会福利的“数值”,然后进行比较。
第三,对影响法律行为的可能要素的细致考察。他对每一种法律行为的探讨都与具体的可能的要素联系起来,这些因素为考虑现实的法律问题提供了帮助。比如,探讨解决财产使用中的外部性问题时,作者对谈判失败的可能原因做了列举:当事人距离、数量和信息。又比如,在公共执法中,作者假设个人(或公司)一般理性地选择违法犯罪,违法会同时获得利益和面临风险。作者认为,一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算,考虑可能得到的与可能面临制裁的概率、方式和等级,如果改善他的预期状况,他就会违法犯罪。
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第四,有针对性地回应批评。第八章虽然是他对批评的回应,但在这里论述出来显示出他自身已经对这些批评有认识,并且能够自圆其说。从而,为法律经济分析方法正名。
第五,风格明白晓创。作者从经验入手分析具体的法律问题,按论述的方便定义法律概念,而不是过度注重抽象概念的堆砌,也没有卖弄文字游戏。
第三部分:能引起的对相关法律问题的思考
第一,法律观念影响法律规则的建构和实践。例如,合同的签订为双方设定权利义务,但是合同法规则本身对当事人的影响是前设的。当我们思考违约且支付赔偿金是否道德时,损害赔偿标准引导的违约实际上满足了当事人的真正承诺,而不是撤销它。按照实用主义的观点,即真理即有用或有效,当然可以利用“违约规则”实现目的。
第二,为什么要提出“社会欲求性”?在整个大的政治背景环境下,很显然,作者之所以提出社会欲求性,很大程度上是为所得税制度和福利社会辩护。自由主义思想渗入到法律规则的建构中从而维护当下福利社会。所以,对法律分析的客观认识要从分析者的分析工具入手,考察法律观念在其中的隐性作用。