会见权及其保障机制研究上
封利强
【摘要】会见权是辩护权的衍生权利，是被追诉人最基本的诉讼权利之一。然而，长期以来，理论界倾向于从律师执业权利的角度研究会见权问题，从而使相关研究偏离了问题的核心与实质;而实务界的会见权之争则演变为部门利益与职业利益的博弈，从而与保障当事人利益的立法初衷渐行渐远。为此，有必要重返会见权的原点重新审视其内涵与本质，并立足于我国现实的社会物质生活条件，合理地设定会见权的界限，完善会见权的保障机制。
2008年6月1日，我国新修订的《律师法》开始实施。此前各界人士曾普遍期待律师“会见难”的局面能够从此有根本改观，毕竟新修订的《律师法》在保障律师会见权方面做出了不少努力，尤其是“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的规定被认为是本次《律师法》修改的一大亮点。然而，从该法实施的情况来看，这些新规定却并未在实践中得到严格贯彻，律师会见权在很多地方仍然难以得到有效保障，有的省市还出台了地方性规定对新《律师法》的规定予以变通，导致了会见权的大幅“缩水”。由此，长期困扰我国刑事司法的“会见难”问题再次引发了各界人士的关注。
笔者拟从解析会见权的内涵与本质入手，揭示会见权的实现障碍及其根源，并在此基础上提出完善会见权保障机制的基本思路。
一、原点回归：会见权的内涵与本质
刑事诉讼中的会见权问题一直是理论界和实务界普遍关注的重要问题。笔者在查阅相关文献的时候发现，人们往往习惯于使用“律师会见权”的提法。对此，笔者不免心生疑问：刑事诉讼中的会见权究竟是律师的权利，还是被追诉人的权利?可以说，揭示会见权的内涵与本质，是深入探讨会见权问题的基本前提。
(一)会见权的内涵
从国内外立法和司法实践的情况来看，会见权的完整内涵应当包括以下三个方面：
1.会见权的主体是被追诉人及其辩护人
会见权究竟是谁的权利?这是必须首先予以澄清的一个问题。笔者发现，世界上大多数国家的立法都首先将会见权界定为“处于羁押状态的被追诉人的权利”。也就是说，法律侧重保障被追诉人“会见他人”以及“被他人会见”的权利。比如，在美国和英国，警察在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知其享有沉默权和律师帮助权，只有在其合法地放弃这些权利之后，警察才能开始讯问。如果在讯问过程中，犯罪嫌疑人要求与律师会见的，除法定的例外情况外，警察必须立即停止讯问，并安排会面和协商。 [1]在德国，“根据刑事诉讼法第136条第1款第2句话，犯罪嫌疑人在被讯问之前，必须被告知其有权同辩护人商议。如果其确实希望如此，讯问必须停止，讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确定辩护人。” [2]法国《刑事诉讼法》第145条第2款和第3款规定，“除前款规定情况外，任何被宣布临时羁押的人，在取得预审法官的允许后，可在羁押场所会见他人。宣布临时羁押后满一个月，预审法官不得拒绝许可被羁押人会见其一名家庭成员，除非特别说明是基于预审的必要以书面作出相反的决定。” [3]日本《刑事诉讼法》第39条规定，“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。” [4]
国际公约也大多将会见权首先界定为被追诉人的权利。比如，《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条第1项和第2项规定，“被拘留或监禁的人有权与其法律顾问联系和磋商;被拘留或监禁的人应当有充分的时间和便利与其法律顾问磋商”;第19条还规定，“被拘留或监禁的人有权接待其家庭成员来访或者与其家庭成员联系??”。《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。”
纵观多数国家的立法以及国际公约的规定可以看出，被追诉人是会见权的首要主体。在会见对象方面，被追诉人不仅可以会见律师，还可以会见其他辩护人、未来的辩护人以及家庭成员。
此外，会见权也是辩护人的一项诉讼权利。基于辩护权行使的需要，各国法律通常也认可辩护人的会见权。比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》在第46条和第47条分别规定了犯罪嫌疑人和刑事被告人会见辩护人的权利之后，又在第53条“辩护人的权限”中规定，辩护人有权依照上述规定会见犯罪嫌疑人、刑事被告人。 [5]日本判例也认为，会见权“是在押犯罪嫌疑人接受辩护人援助的、刑事程序法上最重要的基本权利，同时从辩护人来看，会见权也是他的一个最重要的固有权利”。 [6]
由此可见，会见权的主体是被追诉人及其辩护人。所以，我们应当澄清一种常见的误解，即“会见权是律师的权利”。其实，会见权的权利主体首先是处于羁押状态的被追诉人，其次才是辩护人。实践中，辩护律师的会见权并非基于其律师的身份而取得，而是基于其辩护人的身份而取得。并且，执业律师以外的人担任辩护人的，同样应当享有此项权利。
当然，值得注意的是，根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段只能聘请律师“为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，并且，律师在此阶段尚不具有“辩护人”的身份。正是由于这一特定的背景，加之“会见难”问题通常在侦查阶段最为突出，导致“律师会见权”的提法被广泛采用。然而，笔者认为，侦查阶段介入诉讼的律师虽无“辩护人”之名，却有“辩护人”之实，其依法所进行的活动实际上是辩护活动的组成部分。因此，不能因我国立法上的“称谓”问题而影响我们对会见权主体的判断。
2.会见权的内容包括申请会见和被会见的权利
会见是一种双方进行会面和会谈的行为，会见权的行使方式既可以是主动地要求会见，也可以是被动地接受会见。但是，由于被追诉人处于羁押状态，其与辩护人的会见需要羁押机构提供方便，因此，无论是被追诉人要求会见其辩护人、未来辩护人或者家庭成员，还是辩护人要求会见被追诉人，都必须事先提出会见申请。在法定情形下，被追诉人及其辩护人中的一方均可以提出会见另一方的申请，而另一方在此情况下都有权得到对方的会见。所以，羁押机构对任何一方会见申请的无理拒绝，都不仅会侵犯该方申请会见的权利，还会侵犯另一方被会见的权利。可见，“申请会见的权利”与“被会见的权利”都是会见权的重要内容。
世界各国立法和国际公约普遍确立了被追诉人及其辩护人申请会见与被会见的权利。在西方国家的实践中，被追诉人享有沉默权，其在面对讯问时可以主动地行使会见申请权;而在其后的诉讼过程中，辩护人基于了解案情的需要也可以随时申请会见被追诉人。联合国《关于律师作用的基本原则》也将被羁押者的会见权利明确地区分为“与律师联系协商”(right to communicate and consult with a lawyer)和“接受律师来访”(right to be visited by a lawyer)两个方面。
3.会见权的客体是与案情有关的信息交流
被追诉人及其辩护人的会见权的行使不仅有助于被追诉人了解相关的法律规定，明确自身行为的性质，还有助于辩护人深入了解案情，以便有针对性地准备辩护。这种面对面的交流是书信等交流方式所无法替代的。
正是由于会见权的客体是与案情有关的信息交流，而相关的信息一旦被追诉机关所掌握便可能给被追诉人带来更加不利的后果，若不采取相应的措施保障会见的秘密性，无异于对会见权的取消或剥夺。所以，各国立法和国际公约几乎无一例外地规定，被追诉人与其辩护人会谈的内容应当保密。例如，联合国《关于律师作用的基本原则》规定，“这种协商可以在执法人员的视线之内进行，但不得在其能够听见的范围以内。”再比如，联合国《被羁押者待遇最低限度标准规则》第93条也明确规定：“被羁押者与其律师之间的会见可以在警察或监所官员的视线之内进行，但不得在其能够听见的范围以内。” [7]
(二)会见权的本质
我国目前实践中通常把会见权视作律师的执业权利，那么，在律师担任辩护人的情况下，会见权究竟是一项执业权利，还是一项诉讼权利?只有揭示会见权的本质，才能明确其权利属性及其在刑事司法活动中的地位。
1.会见权是辩护权的衍生权利，是辩护权行使的重要保障