D按甲社请求的数额确定赔偿额
简答题
1引人误解的虚假宣传和商业诽谤。(考研)
案例分析题
甲药厂生产小儿感冒药，其注册商标是“宝贝”，这种药在本地销售情况还可以，但在外地不行。厂长李某认为不好卖的主要原因是它的牌子不响亮。现在市场上的小儿药并不多，有显著疗效的更是很少，而现在的独生子女都是父母的掌上明珠，如果有点儿发烧感冒，哪在乎药的价钱，他们只要求药的牌子硬。如果他们厂的药换个牌子，一定会很畅销。从此，宝贝牌的小儿感冒药就改名为“小儿惊风散感冒灵”。“小儿惊风散”为乙药厂生产的药品名称，医药管理部门对商标问题不是很清楚，于是就批准了这一药名。改了名的小儿感冒药投放市场后果然受到欢迎，可是生产“小儿惊风散”的乙药厂的药却受到影响。人们说市场上既有“小儿惊风散”，又有“小儿惊风散感冒灵”，不知是不是同一种药，也许是各有不同的特点，但它们的疗效为什么不一样呢?乙药厂了解到这种情况后就要求甲药厂停止使用“小儿惊风散”的名称，但该药厂回答说：“你这个名并不是注册商标，并不是你一家厂专用的，既然市场欢迎这种牌子，那我们也要用。”乙药厂见对方不讲道理，就向人民法院提起诉讼，请求法院保护自己的知名商品的名称专用权。
请问：
(1)“宝贝”牌小儿感冒药厂为促进销售，能否使用社会上知名商品的名称?为什么? (2)对甲药厂的行为应如何认定?依据是什么?
(3)对甲药厂的行为应根据《反不正当竞争法》哪一条规定进行处罚?
论述题
论不正当竞争行为的认定
参考答案
名词解释题：
1引人误解的虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的宣传。其表现形式包括：在商品上的引人误解的表示行为，例如伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；引人误解的广告宣传行为，例如对商品的性能、用途等作引人误解的虚假宣传。
选择题
（一）单项选择题
1D。本案中市政府的行为属于滥用行政权力限制竞争的行为。因此上级机关可以责令其改正错误。但酒厂的做法尚未构成商业贿赂，也不违法，因此答案应选D。
2C。本题考查使用与知名商品近似的名称的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者是使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于欺骗性的不正当竞争行为。因此选C。 (二)多项选择题
1ABCD。详见本章【知识逻辑图】。
2BCD。《反不正当竞争法》规范的行为包括：强制交易行为、不正当竞争行为、部分限制竞争行为。《反不正当竞争法》交织着一些反垄断的条款，但对很多行政垄断行为没有规定。需要注意的是：广义的不正当竞争是包括垄断行为的。
(三)不定项选择题
1(1)ABD。本题考查商业秘密的认定。《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”如果技术信息和经营信息从公开渠道能够获得，则不构成侵犯商业秘密，因此A项属于须审查的事实。如果乙社的欧洲客户资料是采取合法手段获得的，则不构成侵犯商业秘密，因此B项属于须审查的事实。乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息，也是须审查的事实。因此选ABD。 (2)AB。本题考查承担侵权责任的方式。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”据此，如果法院判定乙社和李某侵权成立，那么，乙社和李某应当承担连带责任。《反不正当竞争法》第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”所以赔偿额应根据被侵害的经营者的损失确定；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。因此正确答案为AB。
简答题
1商业诽谤行为也称诋毁竞争对手行为，是指经营者为了获得竞争利益，捏造、散布虚假事实，损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。引人误解的虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他宣传方法，对商品的质量、性能、用途、特点、价格、使用方法等作引人误解的虚假表示，诱发消费者产生误购的行为。两者都是散布虚假信息，均为不正当竞争行为。 二者的区别为：
(1)针对的对象不同。商业诽谤是针对竞争对手或竞争对手的商品或服务作出，虚假宣传则是针对自己的商品作出。
(2)内容不同。虚假宣传的内容往往是褒扬性的，而商业诽谤的内容则是贬斥性的。 (3)行为方式不同。虚假宣传是运用广告或其他足以使信息广为传播的方式进行的，而商业诽谤则对于行为方式无特殊要求，只要实施了捏造并散布损害他人商誉的假事实的行为即可，而不论其行为影响范围的大小。
案例分析题 (1)不能。因为这是属于假冒行为。假冒是指不正当地利用他人商品的商业信誉或商品声誉，致使与他人商品发生混淆的行为。假冒行为是违反《反不正当竞争法》的规定的。
(2)甲药厂的行为是不正当竞争行为。依据的法条是《反不正当竞争法》第5条的规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：??（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品??”
(3)对甲药厂的行为应根据《反不正当竞争法》第21条的规定进行处罚：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 论述题
（一）不正当竞争行为的表现方式
根据《反不正当竞争法》的规定,所谓不正当竞争是指经营者违反该法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。在这一不正当竞争商业行为中,行为人不是凭借自己的经济实力,靠质量和信誉进行诚实经营和公平竞争,而是采取非正当手段进行经营或超越国家法律规范从事非法经营,所以其手段的违法性和反道德性构成了这种行为的不正当性。 在实践中，不正当竞争行为主要有以下几种表现形式:
1欺诈性交易损害竞争对手。包括假冒他人的注册商标,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示等。假冒伪劣商品的泛滥是这类不法行为的突出表现。
2不公平地限定、限制其他经营者的正当竞争行为，对其他正当经营者进行排挤。主要包括公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，利用自己独特的地位,排挤竞争对手；政府及其所属部门采取地方保护主义，限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。
3为销售或者购买商品、服务而进行商业贿赂；以排挤竞争对手为目的,进行有奖销售。日益公开的收受红包、回扣风、有奖销售等是其手段的典型反映。
4经营者利用广告或其他方法，对商品或服务进行虚假宣传。虚假广告对商品的质量、制作成分、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传,不真正反映商品销售的趋势,属于不正当竞争。
5侵犯商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密能为权利人带来经济利益,而其他经营者用窃取或泄露的手段侵犯了权利人的商业秘密,会造成不劳而获的不正当行为。 6以营利或排挤竞争对手为目的,倾销、搭售、降价销售商品。经营者为达到其非法目的,倾销、搭售、降价销售商品,损害了消费者的合法权利及其他经营者的正当经营,构成了不正当竞争。
7捏造、散布虚伪的事实,诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品声誉。最常见的是推销广告中的宣传用语,明目张胆地滥用极限形容词抬高自己，间接地贬低他人，违反商业道德。 8投标者和招标者相互串通勾结,排挤竞争对手的公平竞争。主要表现在不正当经营者为获取非法利润,事先将有关项目及标价商定妥当,采用抬高标价或其他内定手段,排挤竞争对手。 （二）认定不正当竞争行为的标准
不正当竞争行为的复杂性使得这种行为容易与其他不法行为甚至合法公平竞争行为相混淆。反不正当竞争法则是建立在法律原则予以承认的一种道德基础上，即凡是与诚实信用、自愿、平等、公平等商业道德和商业惯例相悖的行为均予以禁止。就行为本身而言,违背了《反不正当竞争法》的基本原则即构成了不正当竞争行为。
在判断不正当竞争行为时，可参考以下几个要素：经营者的行为是否违反了有关法律或公认的商业道德和商业惯例；经营者的行为是否侵害了其他经营者或消费者的合法权益或整个社会的公共利益；经营者的行为是否造成了其他经营者或消费者的合法权益或社会公共利益受侵害的事实。
第二十四章 不正当竞争行为的法律责任
名词解释题：
1滥用行政权力限制竞争行为 选择题
（一）单项选择题
1下列不属于限制竞争行为的是：（）。
A某超市进行有奖促销，最高奖是一台价值6千元的电脑
B某市教育局限定所有的中小学必须购买某一经营者的教学用品
C某县水电局通告全县人民，所有用水电的居民都必须从水电局买水表、电表
D某省政府最近下发一通知，所有购买外地商品的本地商品经营者都必须交纳购买税
(二)多项选择题
1以下说法正确的是()。
A凡是给其他经营者造成损害的不正当竞争行为人，都应当承担民事责任，其责任方式为赔偿损害
B损害赔偿的范围包括被侵权人因侵权所遭受的损失及因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用
C损害赔偿额为被侵害的经营者所受到的损失，或者是侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润
D被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼
(三)不定项选择题
1监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：（）。
A按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料
B查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料
C检查与《反不正当法》第5条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物 D拘留相关责任人
简答题
滥用行政权力限制竞争行为的主要表现形式。
案例分析题
1明光饭馆正式开业了。在这一地区饭馆林立，要想在同行竞争中站住脚没有名厨作招牌