劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧

劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧

北京劳科信息咨询中心 2006年11月

目 录 一、劳务派遣与风险规避

二、我国劳动关系最新政策与立法通报

三、劳动合同管理中的重点难点问题,应采取哪些手段防 范劳动争议发生?

1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制

2、劳动合同变更、解除和终止时如何做到程序合 法?遇到的疑难问题解答?

3、违反和解除劳动合同时经济补偿金与赔偿问题 四、劳动争议处理法律适用、纠纷调处和典型案例分析。

一、劳务派遣与风险规避

(一)劳务派遣或者人力资源外包的现状与发展趋势,存在的问题。

1、定义:利用外界资源,将企业中与人力资源相关的工作与管理责任,部分或者全部转由专业服务机构承担。

2、现状与发展趋势:劳务派遣最早源于美国,成长于日本及欧洲,之所以风靡全球,企业将人力资源管理中的非核心业务,如招聘、社保办理、劳动关系、劳动争议处理等进行外包,已经形成了一种潮流。

我国的劳务派遣始于1979年11月北京外企人力资源服务公司向日本驻华代表处派遣中方雇员,现在电信、银行、电力、铁路、建筑等行业大量使用派遣工,劳务派遣人员300万左右,潜力可达1000万,势头迅猛。

3、特点:以流动性为主、稳定性为辅的合同制度;不是以专门的技术人员为主,而是以普通的操作工为主;

4、发展趋势:从目前的发展趋势看,不排除派遣公司将来外派CEO一类的高级管理人员; 高校也关注人力资源外包,通过派遣尽快解决学生的就业问题,将成为学校的主业,一是解决学生就业;二是扩大学校财源。 5、劳务派遣的运行模式:(1)公益性劳务派遣:依托原企业、或者学校的就业组织,为本企业服务,实现灵活就业。(2)成建制的派遣:建筑企业的农民工派遣。(3)专业化的劳务派遣:保安、翻译、清洁等。(4)专业化的人力资源服务:针对高端人力资源需求客户,为客户单位提供外包服务。(委托中介公司办理)

6、存在的问题:

(1)劳务派遣没有法律限定;

派遣的行业和职业没有任何限制;导致传统产业普遍使用派遣劳动者。

派遣的时间上没有限制;导致有的职工终身处于派遣状态; “劳动关系劳务化”;加剧劳动关系短期化;

(2)法律责任不明确 ;

存在着两个层次的雇主,没有明确的全面的约定; 用人单位的责权问题,派遣企业的责权问题; 损害职工的合法权益问题;

(3)劳动者是否遵守派出单位的制度? 同工不同酬问题(某油田职工冲突问题),心里不平衡问题;

缺乏归属感个认同感;降低了职工的忠诚度,损害企业的竞争力和效率; (4)范围已扩大到核心、主业、常年性岗位,回到了临时工制度;

(5)企业逃避社会责任;滥用劳务派遣;规避工伤保险风险; (6)终止劳动合同的问题;

7、当前关于劳务派遣作用学者和企业的争议点: (1)是促进就业还是减少了就业;(超时加班,只与核心员工签订劳动合同) (2)普遍使用派遣是增加了还是降低了国家的竞争力;(减少培训、削弱竞争力、凝聚力、向心力)

(3)我国对劳务派遣严加限制是否违背了国际潮流;(日本以无固定期限占87%,严格限

制有固定期限)

(二)如何利用劳务派遣降低管理成本(优点是什么?)、规避劳动争议风险。

1、劳动者是派遣公司的员工,存在劳动合同关系,这与劳务中介、劳务代理不同; 2、派遣公司只从事劳务派遣业务,不承包项目,这与劳务承包不同; 是有组织、有法人资格的“包工头”。 3、大多数劳务派遣合同是一年一签;

4、避免工资总额与企业效益挂钩,派遣用工费用不用进入工资总额。(用工形式)

(三)派遣企业的资格审核、交接风险控制和服务质量监督。 1、派遣的资格审核问题; 2、企业管理好劳务合同; 3、明确三方的法律关系; 4、确定三方的权利和义务;

(劳务关系中加班费应该参照劳动法的相关规定) 5、约束三方的行为; 6、服务质量监督问题。

(四)派遣人员的工伤保险、劳动争议风险防范应采取的对策措施? 案例:

1、北京某电脑公司劳务派遣纠纷案;

2、北京某三个物业管理公司保安烧伤、制止燃放爆竹、救助落水者案例; 3、南京某商场人员意外伤害案例;

4、某女工到保洁公司劳务派遣受伤案例。

(五)劳务派遣的立法通报、如何规范问题 ;

2、如何规范问题 (1)“一仆二主”,是“一重”还是“多重”劳动关系; (2)严格限制派遣机构资质;

(3)为防止中间欺诈应对合同形式做出严格规则; (三个主体签一个合同,不可克扣工资) (4)严格限制派遣行业、职业和工种; (5)严格规范派遣时间;

(6)关注派遣劳动者平等权和其他权益保护。

(六)大学生求职难分析与对策?

1、存在的问题:年底大量大学生集中找工作,招聘单位工作经验优先的苛刻条件,求职愈发困难。

2、对策:

(1)对就业市场和就业形势没有一个客观的了解和认识,就业观念陈旧保守; (2)自我认知和职业定位不清,缺少系统的指导。

(3)大学生毕业生的职业能力很难满足企业用工要求; (4)缺少就业指导和求职面试技巧的辅导。

二、我国劳动合同管理与劳动争议处理最新政策与立法通报

(一)最新劳动关系认定政策解读; (资料第126页) (二)《劳动合同法》立法情况通报;

(三)劳动争议处理立法将做出重大修改;

可能会在劳动争议仲裁终局或者或裁或审这样的体制中进行选择。

三、劳动合同管理中的重点难点问题,应采取哪些手段防范劳动争议发生?

1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制:

(一)如何制订劳动合同文本、难点和突出问题在哪里?文本范例讲解; 1、 劳动合同的条款; (1)必备条款

一、劳动合同期限;(无固定期限合同风险问题) 二、工作内容;

三、劳动保护和劳动条件;

四、劳动报酬。

(2)协商约定的条款 一、试用期; 二、培训;

三、竟业限制;

四、福利待遇和补充保险;

五、协商约定的其他事项等(保守商业秘密保护、服务期限、辞职权限限制、违约金,变更工作岗位、违约责任等)。

(对劳动者分层管理,经理、技术人员、高级管理人员等“强势劳工”) 2、劳动合同的法律效力;

具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。 3、制订劳动合同文本难点和突出问题在哪里?如何制定? 案例:某大型企业劳动合同文本范例讲解;

(二)如何在劳动合同中约定违约责任? 1、符合有关规定,不能违反公平原则;

2、国家没有对那些方面可以约定违约责任做出规定,根据双方的需要和协商;

3、一般情况下,单位要求在劳动合同中约定责任比劳动者多,主要涉及培训费、商业秘密、竟业限制、岗位变化、工资、福利分房等。(后面专门讲解) 案例:某银行实行货币化补贴时与职工发生纠纷。

(三)如何化解签订“岗位聘任协议书”风险? 企业规章制度要作为劳动合同的附件吗? 1、如何化解签订“岗位聘任协议书”风险?(企业有权根据经营变化,调整其工作岗位。不能滥用)

案例:北京某企业文员变保姆,究竟谁违约?

2、企业规章制度要作为劳动合同的附件吗? ①企业在制定劳动规章制度时存在的主要问题

(1)部分企业以罚代管、以罚代教的现象比较严重; (2)部分企业的规定违背国家的有关法律和政策规定;

(3)部分企业在制订和执行劳动规章制度存在较为突出的随意性; (4)部分企业劳动规章制度片面强化劳动者的义务。

②企业在制定劳动规章制度的原则

(1)政策依据是《劳动法》第89条规定;

(2)企业劳动规章制度不得与国家现行法律法规相抵触; 案例:1、四川某航空企业的除名时间; 2、某外资企业30天医疗期纠纷;

3、某企业员工手册规定,若一年请事假超过25天者,次年将不再享受有薪年假; ③企业建立劳动规章的具体程序: 1)职工参与的基本原则:

(1)凡是建立职代会制度的,应经职代会审议通过;

(2)没有建立职代会制度的或在职代会闭会期间的,应经征得工会的同意;

(3)没有建立工会组织的企业,应当征得超过半数职工所推举的职工代表同意,或者交给超过半数职工群众讨论,并吸收其意见。 2)报送审查和备案制度:

根据劳动部《关于新开办用人单位实行劳动规章备案制度的通知》(劳部发[1997]338号)规定,企业劳动规章制度要向劳动行政部门备案。 3)正式公示方法:

企业由其法人代表签署,并加盖公章后以正式文件公布。 ④企业劳动规章制度的法律效力:

1)政策依据:高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定;《劳动法》第4条的规定。

2)企业劳动规章制度是用人单位和劳动者必须遵守的规则;

3)作为劳动合同附件的企业劳动规章制度合法有效,将作为劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决案件的依据。

4)劳动合同与该用人单位的规章有关内容不一致的,按有利于劳动者的规定执行。 ⑤企业规章制度要作为劳动合同的附件吗? 案例:年终奖与企业裁员、职工跳槽的风险防范。

(四)试用期约定技巧

1、试用期的概念:

由劳动部规定。是针对用人单位和劳动者在签订劳动合同时约定的一种考核期限,是随着《劳动法》的实施而产生的。 2、目前的现状: (1)从案件发生分析:职工在试用期内诉用人单位的劳动争议案件有快速增长的趋势; (2)从裁决结果分析:职工胜诉案件占45.4%;

用人单位胜诉案件占20.3%; 双方各有胜诉案件占34.3%;

3、试用期内容易引发劳动争议的情形:

(1)双方当事人没有签订书面劳动合同,也没有签订试用期合同。当用人单位发现职工不称职时,随意与职

工解除劳动关系。发生工伤待遇问题如何处理?

案例:河北某企业临时工不到一个月工发生砸伤纠纷?

(2)在双方签订的劳动合同中,《劳动法》规定的必备条款欠缺,表现在: 1)劳动合同有月工资的约定,但没有职工工资的组成部分。(基本工资、岗位工资、职务工资、绩效工资等)

2)有的单位虽然与职工书面约定劳动合同的试用期限,但是,试用期满后用人单位认为尚未符合用人单位的录用条件,擅自延长试用期。(产生期限纠纷) 3)没有明确约定双方的权利与义务。(试用期的工作成果、经营业绩等) 4)试用期劳动合同中有违法条款。(不缴保险费、收取风险抵押金、培训费)

(3)用人单位与职工在解除劳动关系时,解除原因不明确,导致双方发生争议: 1)试用期内或者试用期满后与职工解除劳动关系时,没有给职工书面通知书(说明原因),程序不符和劳

动政策法规,职工认为是无故解除,用人单位认为不符合录用条件,产生纠纷。

2)把不符合录用条件和不胜任工作混为一淡,付出向职工支付经济补偿金的代价。 案例:1、上海某宾馆招聘业务经理纠纷。 2、北京某企业录用女职工视力纠纷。 3、某企业女职工辞职后发现怀孕纠纷。

4、在试用期内劳动合同解除的条件: (1)要有明确的录用条件;

(2)进行考核,确认是否符合录用条件; (3)有严格的时间规定,过期权利作废。

一、政策依据:原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(1996年10月31日); 二、试用期的期限限定:

(1)签订6个月以下的劳动合同,试用期不得超过15日;

(2)签订6个月以上1年以下的劳动合同,试用期不得超过30日; (3)签订1年以上2年以下的劳动合同,试用期不得超过60日; (4)试用期最长不得超过六个月; (5)试用期包括在劳动合同期限中。

5、应该注意问题:

(1)同一劳动者只能约定一次试用期;

(2)劳动者在试用期间的工资不得低于本单位同工种同岗位职工工作的80%,并不得低于当地最低工资标准。

(3)试用期内职工患病或非因工负伤,可以享受3个月的医疗期。 (4)试用期能不能由企业的规章制度来规定?

案例:1、上海邓某一年劳动合同因加班纠纷(没有在劳动合同中约定试用期,未告知公司制度); 2、上海胡某三年劳动合同,试用期在《员工手册》中规定,劳动合同纠纷。

6、试用期的约定技巧

(1)完善规章制度、加强管理、减少随意和违反法规解除试用期劳动关系的行为。 (2)规范劳动合同制度,做好劳动合同制度实施的管理工作。(工资待遇、工作岗位等)

(3)不是每一位职工都要约定试用期。(原固定工企业转制时;工作岗位没有变化,续订劳动合同者;)

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