建设工程施工精要法律问答200例

86、施工图和扩初图有差异,是否属于设计变更,而要求调整工程款? 答:(1)依据初步设计图纸和扩大的初步设计图纸,而编制的工程价款是概算;

(2)依据施工图而编制的工程价款署预算;

(3)初步设计、扩大初步设计图纸与施工图纸之间的差异,属于设计变更;

(4)因设计变更而引起工程量和工程质量的变化的,首先按照合同的约定处理;

(5)如果合同没有约定,双方可以就此进行协商,协商不成可以参照工程所在地建设主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款;也可以请求人民法院或仲裁机构进行造价鉴定。

87、对开工日期有争议,首先应适用哪个文件?

答:(1)首先适用施工许可证确定的日期;

(2)其次适用开工令或开工报告确定的日期;

(3)再次适用合同约定的开工日期;

(4)如果合同没有约定,适用交地日期。

88、示范文本所述“承包人在工程变更确定后14天内,提出变更工程价款的报告”,“14天”的起点是指设计变更确定之日,还是指施工完成之日?

答:应该是设计变更确定之日。

89、签证款应按照什么时间和方式支付? 答:(1)签证款属于工程进度款的一部分;

(2)支付时间和方式应按照施工合同的约定履行;

(3)如果使用示范文本,双方可以在专用条款中约定,专用条款没有约定,适用通用条款;

(4)通用条款规定,在约定计量结果后14天内,签证款与工程进度款同期结算。

90、承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为? 答:(1)投标前进行资信调查;

(2)签订合同时条款应细化、明确;

(3)加强合同履行管理;

(4)组建合适的谈判队伍;

(5)准备诉讼或仲裁材料。

91、索赔期限和索赔时效有何区别? 答:(1)索赔期限按照施工承包合同的约定处理,示范文本中有14天、28天和56天的规定;

(2)如果合同约定了索赔期限,但是没有同时约定过期不能索赔,则索赔时效适用2年的规定,不作为的默示需要法定或约定,才可以视为意思表示;

(3)如果合同约定了索赔期限,同时又约定过期就视为放弃索赔,则索赔时效就是索赔期限;

(4)如果合同对索赔没有约定,属于约定不明,承包人随时有权提出索赔,没有时效限制。

92、发包人在签订施工承包合同中,要求承包人放弃索赔条款,是否有效?

答:承包人如在施工承包合同中,签订了放弃索赔的条款,该条款是有效的,表明承包人同意放弃索赔的权利。

93、索赔文件如何送达? 答:(1)索赔回执上注明文件内容,让发包人签收;

(2)通过挂号信或特快专递送达。

94、索赔款的追索时效是从索赔成立之日计算还是从工程竣工结算之日计算?

答:从索赔成立之日计算。

95、示范文本对索赔程序如何约定? 答:(1)索赔事件发生后28天内,提出索赔意向;

(2)索赔意向提出后的28天内,提交索赔报告及索赔资料;

(3)发包人工程师在收到索赔报告及资料后的28天内提出异议或要求继续提供索赔资料,否则视为同意索赔;

(4)如果工程师要求继续提供索赔资料,则承包人继续在规定的期限内提供,示范文本没有规定次数限制,直至发包人工程师不再提出要求为止。

96、承包人如何索赔可得利益 ?

答:可得利益是当事人履行合同后可以取得的预期利益。《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。 可以索赔可得利益的情形有:

(1) 发包人拒绝履行合同,例如不与中标人签订施工合同、不提供必要条件造成施工无法进展、将工程交由他人完成;

(2) 发包人原因造成合同解除,如《解释》第9条规定:“发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工,承包人催告后可以解除合同:未按约定支付工程价款的;提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;不履行合同约定的协助义务的”;

(3) 发包人单方删除施工任务,包括图纸变更导致工程量减少、指令部分工程不再施工、将本应当由承包人完成的施工任务交由他人完成等情形。

(4) 为提高索赔的成功率,承包人可以事先书面告知施工利润。按照定额报价的,告知定额利润率;按照综合单价报价的,报送费用拆分表,该费用拆分表包含利润、企业管理费、现场管理费等比例;事先未告知,可以在合同履行工程中寻找合适时机以会议纪要、中间结算等方式告知。

97、承包人索赔过程中,应注意哪些索赔技巧?

答:(1) 掌握时机,适时提出;

(2) 注意方法,灵活应变;

(3) 抓住核心,有理有据;

(4)注意合同约定的索赔时效及索赔程序;

(5)培养法务人员或请专业律师参与。

五、工程质量、工期及竣工验收

98、由发包人造成工程质量缺陷,如何认定承包人的过错? 答:(1)承包人明知或施工过程中发现建设单位提供的工程设计图纸有差错,而不及时提出异议继续施工的;

(2)对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未检验或检验不合格仍然使用的;

(3)对建设单位违法法律、行政法规规定,降低工程质量和安全标准的。

(4)其他法律法规规定承包人应履行的法定义务的。

以上过错责任,承包人一般承担次要责任。

99、建设工程出现质量问题或造成损失,建筑单位、挂靠企业或个人应承担什么责任? 答:(1)挂靠企业或个人属于实际施工人;

(2)借用有资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程合同的行为无效;

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