建设工程施工精要法律问答200例

(2)无论上述哪种款项的计息时间,施工合同中有约定的按约定处理;

(3)示范文本通用条款规定,发包人如果逾期支付工程款的,其中预付款、工程进度款(包括签证款)结算款计息起点时间分别从第9天、第15天和第29天起计息,保修金从约定返还之日起第2天计息;

(4)索赔款也首先从约,如果没有约定,应从索赔成立之日起第2天计息;

(5)如果施工合同没有约定,则按照《司法解释》规定,则分别按照条件成就的建设工程竣工之日、提交竣工结算文件之日和起诉之日计算;

(6)以上计息利率按照约定,约定太高或约定不明,一般按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。

136、建设工程经验收不合格或修复后仍不合格,发包方要求承包人返还已经支付的工程款是否有依据? 答:(1)建设工程验收合格,是发包人支付工程款的先决条件;

(2)建设工程经验收不合格,法律规定可以修复,但是没有规定修复的次数,所以施工企业可以紧抓这个法律空白,进行多次修复,直至验收合格;

(3)如果建设工程最终不能验收或验收不合格,发包人要求承包人返还已经支付的工程款,具有法律依据;

(4)承包人可以要求鉴定建设工程不合格的原因,各方根据过错大小承担所产生的损失。

137、承包人想按照送审价进行工程竣工结算,需要具备哪些条件? 答:(1)必须具有将结算报告送达给发包人的凭证,包括发包人在送达回执上签字盖章,EMS快递送达回执,公证送达公证书等书面文件;

(2)施工合同或补充协议或会议纪要等文件中必须约定结算的期限,同时还应该约定“逾期不提出异议视为认可”的条款,或者结算条款中可以约定工程款结算按照建设部107号文件或财建369号文件执行;

(3)快递或公证送达结算报告时,地址必须是双方约定的文件送达地址,没有约定的,按照营业执照上记载的地址或发包人实际经营地址或双方之前函件往来的惯用地址;

(4)送达回执上或公证书上应该注明是结算报告及全部结算资料,也可注明如果发包人收到结算报告后10日内不提出书面意见,即认为结算资料齐全。

(5)审价期限届满后,承包人应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件;

(6)审价期限届满后,承包人不得与发包人就工程造价数额进行实质性谈判。

138、《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的相关规定,“不予答复”的含义是什么? 答:(1)发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认,但必须做出确认或否认的明确答复;

(2)发包人对结算报告确认是答复,对结算报告否认、提出修改意见也是答复;

(3)发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复,视为发包人认可承包人的竣工结算报告。

139、送审资料包括哪些内容?

答:根据法律规定和建筑行业惯例,送审资料一般包括以下资料:

(1) 招投标文件有关资料;

(2) 施工总、分包合同、补充合同或施工协议书;

(3) 工程竣工图纸(全套:土建、安装);

(4) 设计变更图纸、设计变更签证单;

(5) 施工组织设计;

(6) 施工过程中双方签证资料;

(7) 地质勘察报告;

(8) 工程(结)算书(加盖编制单位公章、预算员签章);

(9) 材料清单;

(10)主要材料分析表;

(11)主要材料差价的证明材料;

(12)工程形象进度月报表;

(13)建设单位预付工程款、垫付款明细表;

(14)其他相关资料。

140、结算协议、审价报告和审计报告,哪个作为工程结算依据? 答:(1)结算协议和审价报告属于民事行为,审计报告(竣工决算审计)是政府的行政行为;

(2)如果施工合同有效,结算协议和审价报告都可以作为结算依据,关键看合同如何约定;

(3)如果有效的合同没有约定将审计报告作为工程结算的依据,则审计报告不能作为结算依据;

(4)如果合同无效,则按照审计报告作为结算依据;

(5)竣工决算审计的项目一般都是政府投资项目。

141、 结算书上是否需要建设单位盖公章或项目章?法定代表人或委托代理人签字是否有效? 答:(1)如果《施工承包合同》约定,结算报告或结算书必须由建设单位盖公章或盖项目章有效,就必须加盖;

(2)如果《施工承包合同》授权,结算报告或结算书由发包人代表或总工程师签字有效,那么一旦签字就有效;

(3)因为法定代表人是法人的身份,法定代表人有公司业务有关的活动就是公司的行为,如果没有特别排除性约定,法定代表人的签字是有效的,对发包人具有法定约束力。

142、建设工程竣工验收后,发包人不结算、不付款,承包人能否拒交工程?

答:(1)示范文本规定,承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人,可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款;

(2)法律虽然没有直接规定,承包人可以留置建设工程,但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同,而加工承揽合同符合留置的规定;

(3)最高院关于“优先受偿权”的《司法解释》规定,承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”,占有也是保证“优先受偿权”的一种措施;

(4)建设工程作为一种特殊的产品,承包人履行了合同的主要义务,如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等,承包人也可以行使不安抗辩权,对建设工程实施占有。

143、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价,来迟延支付工程款,承包人怎么办? 答:(1)施工承包合同如果约定工程款结算,需要经过审价单位的工程审价作为结算依据,该约定是合法有效的;

(2)城乡住房建设部和财政部颁发的文件,对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定,按照行业惯例,一般在60天内审价完成;

(3)承包人对审价单位的审价活动,有提供完整资料的义务和配合义务;

(4)如果审价单位故意拖延工程审价,承包人可以不支付或少付工程审价报酬,并追究其违约责任,包括赔偿利息损失等责任;

(5)如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通,故意拖延,可以追究发包人的违约责任。

144、合同中虽然约定,发包人收到竣工结算报告后28天内,不予答复或提出异议,视为认可结算报告,但是发包人将竣工结算报告和资料交给审价单位审价,合同又约定以审价报告作为结算依据,如何处理? 答:(1)因为合同约定结算依据是审价单位的审价报告,所以只能按照合同的约定履行;

(2)虽然发包人在28天之内没有答复,但是其将结算报告和结算资料转交审价单位,实质上也是答复的一种方式。

145、发包人单方委托审价机构,承包人对审价的内容不同意,是否可以在审价报告上拒绝

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