的证据 、 (3)案件的性质及责任的划分 、
(4)法律的适用 、(5)诉讼程序是否合法 和人情事理等方面进行说理分析。
5.按委托人的不同,代理词可分为原告方代理词 、被告方代理词 和第三人方代理词 。按诉讼的审级,可将代理词分为一审代理词 、二审代理词 及再审代理词 。按案件性质的不同,可分为刑事案件代理词 、民事案件代理词 和行政案件代理词 。
6.法律意见书的正文部分包括:(1) 法律分析 、(2)结论意见 。
7.在律师见证书中,见证的主体是律师。律师只对被见证的法律行为发生之时 ,自己视线所能见到 的范围进行见证。
8.正文是见证书的主体部分,要依次写清见证事项 、见证过程 、法律依据 和 见证结论 四部分内容。 9.律师见证书是指律师应当事人的要求,依法对自己亲身所见的或亲自审查的法律行为的真实性 、 合法性 予以证明而写作的法律文书 。
10.诉讼类法律意见书之一的刑事案件法律意见书,具体可分为受犯罪嫌疑人委托出具的法律意见书 、 受刑事案件被害人委托出具的法律意见书 等;民事案件法律意见书具体又可分为 第一审程序中出具的法律意见书 、第二审程序中出具的法律意见书 、 再审程序中出具的法律意见书 等 。
11. 法律意见书的声明事项,大多是采用固定的格式化的语言,说明需要注意的事项。其内容包括:一是仅供委托人参考 ; 二是未经允许,不得出示给第三人 ;三是不得作为证据使用 。
12.正文是法律意见书的核心内容,应正确运用 法律 、 法规 、 规章 、 政策、 法理 、 判例 等,针对委托人特定事项有理有据地进行分析和阐述。
(二)判断题(以下各个题目,你认为正确的就在其后面的括号内划“√”,你认为错误的就划“×”) 1.律师文书,是指律师在依法提供法律服务时所写作的具有一定法律意义的文书的总称。( √ ) 2.辩护词的首部需要写明文书的写作机关、文书名称和编号。( × ) 3.按是否进入诉讼程序,可将文书分为诉讼类文书与非诉讼类文书。( √ ) 4.辩护词必须在首部写明主要的辩护意见。( × )
5.责任辩的辩护词就是指以被告人的行为不构成犯罪作为辩护主要内容的辩护词。( × )
6.狭义的代理词只能是律师在法庭辩论阶段代表委托人全面阐述代理意见的综合性发言稿。( √ ) 7.按照《民法通则》相关规定,收养子女必须经过律师见证。 ( × ) 8.律师见证书和公证书的效力是相同的。 ( × )
9.诉讼类法律意见书是律师写作的、向司法机关提交的、对最终裁决有直接影响的律师法律文书。 ( × ) 10.调查活动是法律意见书必需写明的内容。 ( × )
(三)选择题 (下列各题,每题有4个备选答案,其中至少有一个是正确的,请将正确答案的代码填入题后的括号内)
1.从首部的写作看,下文属于哪种形式的法律意见书?( BC )
受××银行××支行委托,就委托人与中国××银行××市××县支行之间的存单纠纷一案进行法律分析,本法律分析仅限于委托人提供之现有书面材料。
A. 有调查活动的法律意见书 。。 B. 无调查活动的法律意见书 C. 有审查材料的法律意见书 。 D. 无审查材料的法律意见书 2.辩护词和代理词的结构要素主要包括: ( ABC )。
A. 首部 。。。.................。 B. 正文C. 尾部 。。。。.................. D. 标题 3.律师写作辩护词时应注意: ( A )。
A. 独立作出辩护意见 。.........。 B. 必须与当事人的意见保持一致 C. 与公诉人的意见保持一致 ....... D. 必须与公诉词的内容保持一致 4.律师写作公诉案件被害人方的代理词时应注意: ( BC )。 A. 独立作出代理意见 ... . B. 必须与当事人的意见保持一致 C. 补充起诉书和公诉词 。。 .. D. 尽量套用、重复公诉词
5.律师见证书的尾部包括:( ABD )
. A. 律师署名................ ..... B. 律师事务所签章 C. 当事人署名 ..................... D. 出具律师见证书的日期 6.法律意见书的致送对象是:( A )。
A. 委托人 。。。。。 .......... B. 对方当事人C. 人民法院 ....... D. 办案单位 7.法律意见书的写作主体是律师,涉及的是法律问题,但形成时间大多在 ( A ) A. 代理协议签约之前 ............ B. 代理协议签约之后
C. 调查活动开展之前 ............ D. 法定代表人(或代表人)的性别
8.行政案件代理文书有广义、狭义两种理解。广义的行政案件代理文书包括:( ABCD ) A. 委托代理协议B.授权委托书
C.出庭函D.律师以自己或当事人的名义写作的各种文书 (四)简答题
1.辩护词应从哪些方面进行说理论辩?
答案提示:辩护词一般从以下几个方面展开说理论辩:第一,有关事实认定方面的论证和驳辩。事实是案件的基础,辩护人的辩护首先考虑的问题就是对公诉机关的起诉书或自诉人的自诉状中的有关事实、证据进行认真的分析研究,如发现对方在认定事实上有错误,应当予以驳辩。第二,有关定罪问题的论证和驳辩。如果辩护人是进行无罪辩护,一般要从事实入手,推翻指控的犯罪事实或否定事实的犯罪性质。如果进行有罪辩护,通常对罪名进行驳辩,主要是认为罪名不当,辩护人认为不属于起诉书或自诉状中指控的罪名,而属于相对较轻的一种罪名。第三,有关量刑问题的论证。辩护人根据事实,引证有关的法律规定,正面论证对被告人应予从轻的道理。第四,有关程序问题的论证。人民法院在审理案件的过程中,有违反程序的事实,并可能影响案件公正裁决的,辩护人应据法驳辩,以保证案件得以公正裁决。第五,有关情理方面的驳辩。辩护词除应从事实和法律两个方面进行充分的论证和驳辩外,有时也还需要针对某些与人情事理相悖的情况,进行驳辩和分析。 2.简述辩护人就事实问题进行辩护的方法。
答案提示:(1)利用基本事实说理。律师首先要对公诉机关的起诉书或自诉人的自诉状中有关事实、证据部分进行认真的分析和研究,予以说理论证。(2)从夸大、缩小、歪曲的事实入手。辩护理由必须说明事实真相,还事实以本来面目,以达到减轻被告人犯罪的严重程度的目的。(3)从严重失实的事实入手。通常的做法是,第一,提出反证,否定被指控的全部或部分事实。凡起诉书或自诉状中所列的事实不能成立或不能完全成立时,应从否定事实方面入手,因为如果否定了全部事实,其结果必然导致被告人无罪;如果否定了部分事实,其结果亦会导致减轻或免除被告人的刑事责任。第二,指出事实不能认定。起诉书或自诉状中所列举的证据不够确实、充分的,要在提出充分理由并加以论证的基础上,指出证据不足、所指控的犯罪事实不能认定,其结果同样会导致检察院撤销案件或法院宣告被告人无罪。 3.简述辩护词的论辩思路。
答案提示:常见的论辩思路有:第一,欲进先退,后发制人。对某一案件做“有罪辩护”时,常常采用这种思路,即先退一步,承认被告人有罪,然后逐步阐述有利于被告人的种种客观事实和从轻或减轻的理由,使法庭和指控的一方不得不承认其确实存在着从轻或减轻的情节和根据。第二,针锋相对,据理驳辩。有的案件,起诉书或自诉状中明显有误,辩护人为维护被告人的合法权益,应当亮明观点,针锋相对地据理据法予以驳辩,正面阐述事实理由和法律依据。第三,借题发挥,宣传法制。有的案件,起诉书或自诉状在事实认定和法律适用上均无错误,而且被告人也无明显的从轻情节甚至认罪态度也无特殊的表现。辩护人处于难于驳辩的境地。这时,辩护人就需要考虑用加强法律宣传或借题发挥的说理辩论方法,以达到辩护目的。
4.简述代理词的写作要求。
答案提示:主要包括:(1)代理观点鲜明、正确。观点是对案件的基本看法,反映在代理词中,就是中心论点。写作代理词时,必须对全部案情进行深入细致的分析、研究,应该反复推敲,从案件的客观事实和
适用的法律中,寻找、确定中心论点。(2)论证方法选择适当。各种不同的代理词在写作内容和方法上存在差异,但也有共同的地方,即一般从案件的事实、证据、性质、情节及程序的角度进行分析说理。(3)适用法律准确。在查明案件事实的基础上,还应当注意准确地适用法律,对被证明的事实,以法律为准绳,确定诉讼双方各自的权利、义务和责任。这是案件事实清楚以后,决定代理成功与否的关键。(4)语言准确合法。语言准确合法是代理词语言表述的基本要求。代理词语言不得过于偏激,否则,会影响到案件的处理。因此,代理词的语言要尽量做到合情合理。否则,不可能达到正确维护委托人合法权益的目的。 5.简述代理词的主要论证方法。
答案提示:代理词的主要论证方法有:第一,据实论证。案情事实是案件的基础,一般情况下,只要把事实如实说清,就能把是非曲直分辨清楚,特别是一些是非界限明确的事实。第二,据法论证。法律是衡量是非的准绳,特别是比较复杂的纠纷事实,若不用法律加以衡量和分析,是不易分清是非界限和双方法律责任的。第三,据情说理。在法律和情理—致的情况下,有时代理词除应加强法律论证外,还需在情理上作进一步的论证,以取得更好的说理效果。 6.法律意见书的正文中有哪些内容?
答案提示:(1)法律分析。法律分析包括案件事实分析、法律法规或政策上的依据分析等内容。对案件事实分析是律师进行法律分析的基础,法律法规或政策上的依据分析是法律意见书的主要组成部分。律师要以事实为根据,以法律为准绳,有针对性地对有关的法律、法规、部门规章、司法解释、地方性法规、判例等进行查询和研究,必要的时候还要对相关的政策、惯例和判例进行详细地搜集。尤其是判例,在没有相关法律规定的情况下,有时会被作为司法机关办理案件的重要参考依据。(2)结论意见。律师运用法律法规对上述事实做出分析和阐述,并做出肯定或否定的结论,即对当事人提请审查的事项的合法性、可行性等加以认定,提出处理问题的措施和对策,并告知当事人具体的操作方法和步骤。最后,以简洁的语言给当事人—个完整、清晰的结论。
第十三章 诉状与申请书写作
(一)填空题
1. 起诉状正文部分包括 诉讼请求 、 事实与理由 、证据和证据来源以及证人姓名和住址 等三项. 2. 行政起诉状的被告是恒定的,只能是作出具体行政行为的行政机关 ,一般的法人和公民不能成为行政起诉状的被告。
3. 民事起诉状的诉讼请求,是起诉人请求人民法院判令被告履行一定义务的具体事项,书写时要做到明确具体 ,合理合法 文字要简明扼要 。
4.刑事自诉状的诉讼请求部分书写时应注意:一是罪名准确无误 ,二是请求明确简洁。 只需写出请求人民法院追究被告人刑事责任 的意思表示即可。
5. 起诉状的说理就是通过对事实的评论 , 引出合乎逻辑的结论 从而阐明诉讼请求的合理性、合法性 。 6. 起诉状列举证据的名称要规范化 ,应与有关法律规定相一致,列举证据应当查证属实,真实可靠;一般应当列举主要证据 。
7. 上诉状的写作重点是正文 , 部分,这一部分应写上诉请求 和上诉理由 两方面的内容。
8. 答辩状是针对 指控、上诉、申诉 的内容进行 反驳 或承认,因此,写作答辩状必须有 明确、具体 的对象,即原告的起诉状、上诉人的上诉状、申诉人的申诉状 。
9.申诉状是 当事人及其法定代理人 、近亲属认为已经发生法律效力的判决或裁定 确有错误,按照 审判监督程序 提出申诉,要求人民法院重新审理案件 时所写作的书面文件 。
10. 先予执行申请书是民事案件原告因 生活、经营急需 等,在案件起诉后 未判决 前依法请求人民法院责令被告预先给付一定数量款项或特定物 时所写作的书面文件。 。
11. 强制申请执行书的对象是 已经生效的法律文书 。具体是指人民法院已经生效的判决书、裁定书、调解书 仲裁裁决书以及执行公证债权文书等。 未生效的法律文书 ,不能申请执行。执行内容必须具有给付事项 。即请求执行的内容是有关金钱、物品。与人身有关的内容不能申请执行。
12. 再审申请书是 民事案件当事人及其法定代理人 认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定 有错误
及调解书违反自愿原则或者调解协议内容违反法律 而不服时,向人民法院 提出再审申请,请求重新审理,纠正错误的书面文件。
(二)判断题 (以下各个题目,你认为正确的就在其后面的括号内划“√”,你认为错误的就划“×”) 1.诉状是人民法院立案、审理、裁判、执行的重要依据。 (√ )
2.刑事自诉状的写作主体是刑事案件的被害人或其法定代理人、近亲属以及了解情况的公民。(× ) 3.诉状的写作时间,一般写公历年份,既可用汉字书写也可用阿拉伯数字书写。 (× )
4.民事案件的原告既可以是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织,也可以是知情的公民、法人或者其他组织。 (× )
5.民事案件中,被告如果认为原告是“恶人先告状”,可以对原告提起反诉。反诉应写作反诉状。.(√ ) 6.有权提出刑事上诉状的主体是刑事公诉案件、刑事自诉案件的被告人,以及近亲属和辩护人。(× ) 7.按照特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序所作的裁定,当事人不服,可以提出上诉。 (× )
8.行政上诉状的上诉请求,不仅要写明要求撤销原审裁判、或者变更原审裁判的具体内容,同时还要写明对行政机关的具体行政行为要求撤销、变更及赔偿损失等具体内容。 (√ )
9.答辩是一种相对于起诉、上诉和申诉的应诉行为,是被告和被上诉(申诉)人依法享有的一项诉讼权利。 (√ )
10.对人民法院已经生效的判决或裁定不服的可以提出申诉,提起申诉的载体是申诉状和再审申请书。刑事案件、民事案件使用的法律文书是申诉状,行政案件使用的法律文书是再审申请书。(× ) 11.任何民事案件都可以写作先予执行申请书,请求人民法院判令被告提前履行义务。 (× )
12.对发生法律效力的人民法院的行政判决、裁定或者行政赔偿调解书,一方拒绝履行的,对方当事人可以依法向人民法院申请强制执行。 (√ )
(三)选择题(下列各题,每题有4个备选答案,其中至少有一个是正确的,请将正确答案的代码填入题后的括号内)
1. 民事案件的权利人为了维护自身的合法权益,向人民法院呈送的指控被告未履行义务的书状,称为( B ) A.民事上诉状B.民事起诉状C.民事申诉状D.民事答辩状
2. 原告为法人或其他组织的,在起诉状的首部应当先写明原告的名称和所在地址,在第二行写明( AB ) A.法定代表人(或代表人)的姓名 B.法定代表人(或代表人)的职务 C.法定代表人(或代表人)的住址 D.法定代表人(或代表人)的性别 3. 不服人民法院第一审刑事判决的,有权提起上诉的人是 ( AB ) A.自诉人 B.被告人 C.原告人 D.被告
4. 行政起诉状的正文部分,应当写明诉讼请求、事实和理由以及证据和 ( AD ) A. 证据来源 B. 证人姓名和性别C. 证人姓名和职务 D. 证人姓名和地址
5. 诉讼请求是原告请求人民法院解决的具体事项,是诉讼的根本目的,写作时应该做到 ( ABC ) A.明确 B.具体 C.完整 D.有效
6. 民事案件的被告针对原告起诉状指控的内容,进行回答、辩驳时使用的文书,称为 ( C ) A. 民事起诉状B. 民事反诉状C. 民事答辩状 7. 刑事自诉案件诉讼请求的表达,不正确的是 ( ABD ) A. 请求判决被告人×××犯重婚罪 B. 请求追究被告人重婚罪的刑事责任
C. 被告人×××犯重婚罪,请求追究其刑事责任
D. 被告人×××触犯了《婚姻法》第×条的规定,请求追究其刑事责任 8. 刑事上诉状的正文部分,包括 ( AC )
A. 上诉请求B. 法院名称C. 上诉理由D. 法院印章 9. 民事当事人提起再审申请书的法定时间,错误的是( ACD )