民法复习

C.调解书送达后,甲以调解书内容和调解协议不一致为由提出异议,法院审查后认为异议成立,根据调解协议做出裁定,补正了调解书的相关内容

D.调解书送达后,乙不履行该调解书,甲向法院请求判定调解书无效,对该案件重新判决。法院对此做出新判决

答案解析: 《简易程序规定》第32条第一项规定:“适用简易程序审理的民事案件,有下列情形之一的,人

民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化:(一)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的”。由此B项的做法是正确的。根据《简易程序规定》第14条规定对于婚姻家庭纠纷和继承纠纷,法院在开庭审理时应当先行进行调解,A项做法正确。第17条规定:“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容”,C项正确。第15条规定:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的,应予准许。调解协议符合前款规定的,人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的,另一方可以持民事调解书申请强制执行”。在D项中,调解书已经送达,即已经生效,如果乙不履行,可以作为申请法院强制执行的根据,该案件的审理过程已经结束,而不能再进行审理判决,该项错误

14.甲因病去世,乙丙作为第一顺序继承人对甲的遗产的继承问题发生争议并诉至法院,人民法院对甲的遗产在乙丙之间进行了分割,并做出判决。在判决作出后,乙上诉,二审法院发现一审法院判决遗漏了另一继承人丁,对此,二审法院的做法中正确的是? A.如果丁没有起诉,则二审无需将丁视为当事人 B.直接将该案发回一审法院重审

C.二审将丁直接追加为当事人,做出判决

D.二审法院吸收丁进行调解,调解不成的,发回一审法院重审

答案解析: 《民诉意见》第183条规定,必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以

根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。在本案中,甲死亡留下遗产,丁没有放弃继承权,理应有权继承甲的遗产,因此,二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,裁定撤销原判决,发回重审。这里应该注意的是发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。因此ABC的做法都是错误的,是本题的正确答案。 这里对于第二审法院在第二审程序审理中的调解问题作一个总结:(1)对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。(2)必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。(3)在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。(4)一审判决不准离婚的案件,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。

15.甲起诉乙离婚,一审判决不准离婚,甲不服提起上诉。二审法院审理后认为乙正处于怀孕期间,甲也不存在法律所规定的准予提出离婚的特殊理由,一审法院不应受理此案。对此二审法院的下列做法中正确的是?

A.判决驳回张晓明的上诉,维持原判 B.发回一审法院重审 C.裁定撤销原判,驳回起诉

D.对双方当事人进行调解,调解不成的,驳回起诉

答案解析: 根据《民诉意见》第186条的规定,人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民

法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。C项符合法律规定是本题正确答案。 这里我们需要了解二审对于上诉案件的几种处理结果。二审法院对当事人不服一审判决的上诉,根据情况可以作出如下裁判:(1)驳回上诉,维持原判。二审法院经过审理,认为原判决对上诉请求的有关事实认定清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判。(2)依法改判。二审法院经过审理,认为原判决对上诉请求的有关事实认定清楚,但适用法律错误的,二审法院在确认一审判决的认定的事实的同时,依法改判,以纠正原判决在适用法律上的错误。同时,原审判决认定事

实错误,或者认定事实不清,证据不足,二审法院可以在查清事实后依法改判。(3)发回重审。二审法院经过审理,认为原判决违反民事诉讼法规定的程序,可能影响案件正确判决的,可以裁定撤销原判,发回原审法院重审。二审法院经过审理,认为原审法院的判决认定事实错误,或者认定事实不清或证据不足的,原则上发回重审,也可以在查清事实后依法改判。发回原审法院重审的案件,仍应按一审程序审理,审理后作出的裁判为一审裁判,当事人不服的仍可以上诉。

16.在村委会换届选举中,村民王某因多种原因未被列入选民名单。王某与选举委员会提出申诉,进行交涉,但选举委员会仍拒绝将其列入名单。王某的丈夫刘某不服,向法院起诉。法院适用特别程序进行审理。下列做法符合民事诉讼法规定的是? A.法院告知应由王某起诉,刘某不是适格当事人 B.邓某、王某和选举委员会的代表必须参加诉讼

C.5月9日为选举日,法院5月7日作出判决,并在9月10日送达选举委员会和王某 D.法院判决选委会应将王某列入选民名单,选委会不服,提起上诉

答案解析: 根据特别程序的一般特点,起诉人不一定是直接利害关系人,因此刘某可以作为本案的起诉人。民

事诉讼法也将“起诉人”和“有关公民”并列,说明起诉人未必是选民资格有争议的公民。故A选项不符合题意。特别程序实行一审终审,因此当事人不服判决的,也不得提起上诉。故D选项不符合题意。根据《民事诉讼法》第156条规定,人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结。审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。因此B选项符合题意。人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。也就是说,法院不仅要在选举日之前审结,而且要将判决书送达选举委员会和起诉人,这样才不会影响选民的选举。故C选项不符合题意。选民资格案件由选区所在地基层法院管辖。公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向法院起诉。

17.甲公司和乙公司因买卖合同履行问题发生纠纷,在二审人民法院作出终审判决之后,甲公司认为二审法院认定事实不清,证据不足,遂向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院受理后,甲公司与乙公司达成了调解协议。在此情况下,下列哪些说法是正确的?[2.0分] A.由省高级人民法院作出撤销原判决的裁定

B.由省高级人民法院制作调解书并注明撤销原判决 C.在当事人达成调解协议的同时,该判决自动撤销 D.制作调解书送达当事人双方后,该判决视为撤销

答案解析: 《调解规定》第2条规定,对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。因此调解

作为民事诉讼的一项基本原则,在诉讼的各个阶段都是适用的,在审判监督程序中也同样适用。根据《民诉意见》第201条的规定:“按审判监督程序决定再审或提审的案件,由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定;达成调解协议的,调解书送达后,原判决、裁定即视为撤销。”因此,D选项符合法律规定,是本题的正确答案。另外,根据《民诉意见》第211条的规定,依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。本题主要考察调解在审判监督程序中的适用,关键是要掌握调解的性质,他在各阶段都适用,在再审中达成调解,那么原审裁判应视为撤销,而无须法院进行撤销。

18.甲因乙拒不归还到其借款而向法院申请支付令。法院审查后向乙发出支付令。下列说法错误的是?

A.乙对债权债务关系没有异议,但是对清偿能力提出不同意见的,不影响该支付令的效力 B.如果在向乙送达支付令时,乙拒绝接收,人民法院可以留置送达

C.乙在支付令发出之日起第10天向法院提出异议的,法院应该对异议理由是否成立进行审查

D.支付令应当由甲向乙住所地基层人民法院提出申请

答案解析: 根据《民诉意见》第221条的规定,依照民事诉讼法第一百九十二条的规定,债务人在法定期间提

出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。A项正确。最高人民法院《民诉意见》第220条规定:“向债务人本人送达

支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。”如果在向乙送达支付令时,乙拒绝接收,人民法院可以留置送达,因此B正确。乙在支付令发出之日起第10天(在法定期间15日内)提出书面异议,人民法院应对异议理由是否成立进行审查,该选项错误,因为支付令异议的审查仅是一种程序上的审查,而无须涉及异议是否确有理由。故C选项错误。《民事诉讼法》第189条规定,债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。“有管辖权的基层人民法院”指的是根据一般地域管辖的“原告就被告”原则确定的法院,在本题中应该是指债务人乙住所地基层人民法院,D项正确。

19.下列哪些不属于公示催告程序的特点?

A.该程序适用独任制 B.该程序实行一审终审 C.该程序是一种非诉程序

D.该程序只能适用于可以背书转让的票据以及法律规定允许公示催告的其他事项

答案解析: 《民事诉讼法》第234条规定,适用公示催告程序审理案件,可由审判员一人独任审理;判决宣

告票据无效的,应当组成合议庭审理。公示催告程序分为审理阶段和无效判决的作出阶段,两个阶段的审判组织各不相同,A项错误。法院适用公示催告作出的判决只需要公告,从公告之日起权利人可以申请支付,因此B项正确。该程序审理的是非诉案件,而不是存在着实体争议,没有明确的相对人, C项正确。《民事诉讼法》第193条规定,按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告,依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定。D项正确。

20.在甲向法院申请强制执行一案中,法院经查发现被执行人乙除一栋别墅可供执行以外无其他财产,于是委托当地中天拍卖行对该别墅进行拍卖,以下说法中错误的是 A.如成功拍卖,则拍卖机构可以向申请执行人和买受人双方收取佣金 B.拍卖如成功但是买受人逾期未交付价款的,人民法院可以裁定重新拍卖

C.该别墅在流拍后,甲如向法院申请以该次拍卖所定的保留价购买别墅的,法院则应当将别墅交其抵债

D.如成功拍卖,则该别墅的所有权自拍卖成交时起转移给买受人

答案解析: 该规定第19条规定,拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者

其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。第24条规定,拍卖成交后,买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的帐户。第25条规定,拍卖成交或者以流拍的财产抵债后,买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的,人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时,原买受人不得参加竞买。第29条规定,动产拍卖成交或者抵债后,其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后,该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。第32条规定拍卖成交的,拍卖机构可以按照一定的比例向买受人收取佣金。而不是向申请执行人和买受人双方收取佣金,因此A项是错误的

21.甲乙两公司因财产纠纷向北京市仲裁委员会申请仲裁,裁决作出后,双方都不满意,在这种情况下,下列那些说法是正确的?

A.甲公司或者乙公司可以要求人民法院通过审判程序对仲裁裁决进行审查 B.如果该仲裁裁决被人民法院依法撤销,甲乙两公司即使重新达成仲裁协议也不能再次申请仲裁,而只能向人民法院起诉 C.仲裁裁决发生效力

D.甲公司可以就该同一纠纷向人民法院起诉 答案解析: 本题主要考察仲裁的一裁终局原则。《仲裁法》第9条规定,仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出

后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。一裁终局原则是我国仲裁法的基本原则,它是与诉讼制度相比最显著的特点之一。它是指仲裁裁决作出后即具有约束力。当然,我们需要注意的是,如果仲裁裁决作出后,该裁决因当事人申请撤销或者申请不予执行而被人民法院裁定撤销或者不予执行的,当事人可以达成仲裁协议重新申请仲裁,或者可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。

22.某法学院的甲、乙两位同学,在学习完仲裁法后,对于撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的异同之处仍不甚明了,于是向老师请教。以下是他们对于两者的理解,老师耐心地讲解并指出了其中错误的理解? A.申请的主体不同。撤销仲裁裁决的申请主体是双方当事人;不予执行仲裁裁决的申请主体只能是应当承担实体义务的人

B.申请的法院不同。申请撤销仲裁裁决应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出;申请不予执行仲裁裁决只能向受理执行案件的人民法院提出

C.申请撤销国内仲裁裁决与申请不予执行国内仲裁裁决的法定情形不同

D.申请撤销仲裁裁决与申请不予执行仲裁裁决的期限相同,都是从执行程序开始后到执行程序完毕之前

答案解析: 撤销仲裁裁决是指仲裁裁决具有符合法律规定的情形,由当事人提出申请,人民法院组成合议庭审查

核实,裁定撤销仲裁裁决的行为。对于仲裁裁决书,人民法院不可以依职权执行。义务人拒不履行仲裁裁决的,权利人有权向人民法院申请强制执行。根据仲裁法第59条,申请撤销仲裁裁决的期限是6个月,而不予执行仲裁裁决的申请期限是整个执行程序的时间。故D错误。

23.下列哪些案件法院不可以适用独任制审理?

A.甲公司因遗失一张金额为60万元的银行汇票,向票据支付地的A区人民法院申请公示催告

B.李俊下落不明已3年,李俊的妻子申请人民法院宣告下落不明的李俊失踪

C.甲公司诉乙公司侵权一案,市中级人民法院作出二审判决后,甲公司发现重要新证据,向省高级人民法院申请再审,省高级人民法院遂决定再审。

D.A公司拖欠B公司货款20万元,B公司多次追讨无果,向人民法院申请对A公司签发支付令

答案解析: 公示催告程序分为审理阶段与无效判决的作出阶段,根据《民诉意见》第234条的规定,适用公示

催告程序审理案件,可由审判员一人独任审理;判决宣告票据无效的,应当组织合议庭审理”。因此A项可以适用独任制审理。独任制只适用于基层法院及其派出法庭,中级以上法院审理的是重大疑难案件,不适宜适用独任制。同时《民诉法》第152条规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理”,C项前面市中级人民法院作出二审判决不能适用独任制。《民诉法》第84条规定:“上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭”,C项后面高级人民法院对该案按审判监督程序提审该侵权案件不能适用独任制,应组成合议庭审理。《民诉法》第161条规定:“依照特别程序审理的案件,实行一审终审,选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理”。因此B项可能使用独任制审理。督促程序因债务人提出书面异议而终结,不属于必须合议庭审理的范围,因此D项也可能适用独任制审理。

24.张某在圣诞节逛街时被人挤倒摔伤,因而花去1700元的医疗费。张某向人民法院起诉,要求人民法院为他寻找被告,赔偿经济损失。但是张某说不出是谁挤倒他的。人民法院对于张某的起诉,应当作出以下哪种处理?[3.0分]

A.裁定予以受理 B.裁定不予受理 C.判决驳回起诉 D.裁定驳回诉讼请求 25.根据我国民事诉讼法的规定,下列关于证据保全的说法中哪些是正确的? A.诉讼前当事人申请证据保全只能向公证机关提出 B.当事人在举证期限内随时可以申请证据保全

C.证据保全既可以由当事人申请进行,也可以由人民法院依职权进行 D.当事人申请证据保全应该提供相应的担保

26.对于下列哪几种案件,当事人又起诉的,法院不应予受理?

A.法院在审理过程中发现原告起诉不符合受理条件,裁定驳回起诉的案件 B.原告撤诉的案件

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