能清楚地理解它,但人们却会在行动中以它为准则。“人类早在其能够陈述这些规则之前,就已经能够普遍地按这种意义上的抽象规则行事了”(5)“即使是在今天,那些已经明确表达和可以用语言沟通的指导人们行为的规则也只是作为社会存在的整体规则中的一个部分而已。”(6)而且,“事实上,那些指导人们行为的规则总是比语言能够表达的出来的更为一般和抽象。”(7)哈耶克认为只有这些更为一般和抽象的规则才可以被看作是真正意义上的法律。我们对法律的信仰和对法律的执着应该指向的理应是这样的法律。这一观点构成了哈耶克法理学的基础,也是哈耶克对法理学的重要建树。
事实上,大多数人对法律的理解或者说他们有关法律的概念或观念一般也就停留在立法的法律这一个层面上。应该说这样的看法是容易引起法律认识的混乱和误解的。因为谁也不能保证立法当局所立的法就是善法,如果去仰赖立法的法律,那就有可能发生仰赖“恶法”的荒谬事情;而且把立法的法律当成真正的法律去信仰,也可能导致人们逐渐地从对法律的信仰转变成对权力(立法权等)的信仰。普通人因此会误认为,法律就等于权力。显然,这不仅与真正的法律已经相去甚远,而且这种观念也会给社会带来灾难性的后果。人类社会在二十世纪的两次战争和许多的事件都已经沉重地佐证了这一点。所以,我们要感谢哈耶克,是他使我们的认识到这一点。换言之,哈耶克使我们对法律的认识更为深入。
二、法律不禁止就可为,而且有可为的权利吗?
这种认识的错误首先在于无视法律的空缺结构。(8)无须论证我们
也可以明白,法律(特别是以立法形式出现的条文法规)不可能穷尽所有情况的道理。“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”(9)而且立法一般来说也都是滞后的,法律的滞后性在当今快速变化的时代表现得尤为突出。在这种情况下,如果按照法律不禁止就可为的逻辑,那岂不是会出现越是懂法律就越可以钻法律的空子的现象。而且,这一看法的严重错误还在于它完全否定或闲置了更为重要的道德良知。这岂不是舍本求标,舍心求犬(10)。
近年来,人们深感道德沦丧,信用短缺。但人们往往没有认识到,
这其实与现代以降法律的生存空间不断扩大而道德的生存空间则不断受到挤压而逐渐缩小的趋势之间存有一定的关系。我们知道,道德命令
或道德要求不断转化为社会的法律规则的发展趋势已经持续了很长的时间,特别是现代社会这一发展趋势得到了加强。正如博登海默所言:“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则,在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,是通过将它们转化为法律规则而实现的。”(11)法律的加强显然维护了社会秩序,但不得不承认道德的生存空间却由此而被压缩小了,以至会使人们产生了某种误解:或许道德已经不重要了,法律才能真正地发挥作用。换言之,人们会更相信和依赖法律而忽视和淡化道德的作用。我们也已经看到在法律加强的同时,社会也存在着一定程度的道德淡化的现象和趋势,这应该引起我们的注意。这是因为,我们并不是为了惩罚而制定法律,法律加强的目的也不是要使人们放弃原有的良知或道德,而是为了更加强化或加强人们心中的道德律。从根本上讲,法律最终是为了社会的正常秩序和社会的和谐发展,为了人类追求更高质量的生活。而不容怀疑的是,和谐和高质量的生活显然是离不开人们良好的道德修养和高尚品格的。因此,法律并不是万能的,也不是我们的最终目的。在加强法律的同时还应该注意有意地去扩大道德的生存空间。这样才能逐步回到“求放心”的正路上来,也才不至于做出“舍心求犬”的荒谬之事。
显然,从经验的观点看,那种社会上有相当部分的人明确或朦胧地持有的法律没有禁止就可为,而且有可为的权利的观点,既经不起任何事实考量,也违背了常理的。按这个种推论,只要法律没有禁止的部分,我就有那部分行动的自由,我可以那样做,因为法律没有禁止,而且我做了法律也不能奈我如何——法律惩罚不了我。比如现行刑法之前的刑法,就没有有关对拐卖人口方面的处罚条例。难道就可以说我可以拐卖人口,而且有拐卖人口的权利或自由吗?又如,网络普
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