国际私法考试题目 张潇剑

八、试述中国的区际法律冲突的特点。

随着香港、澳门回归祖国,台湾将来也会同祖国内地统一。按照“一国两制”的精神,香港、澳门和台湾将保留其原有法律基本不变,中国将出现一国两制四法域的局面,也就不可避免地出现了区际法律冲突现象。

与世界上其他多法域国家比较,中国的区际法律冲突具有以下特点: (1)中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突

中国是单一制国家,各特别行政区同中央政府的关系实质上仍是地方与中央的关系。这种立法的高度自治,只是国家根据特别行政区的历史和现实,在一定的时期内,给予它的一种特殊待遇。有鉴于此,有些学者把中国的区际冲突叫做中央与地方的法律冲突。而港、澳、台之间是地方与地方之间的法律冲突。 (2)中国的区际法律冲突是各种性质法律之间的冲突

中国的区际法律冲突既有属同一社会制度的法域之间的法律冲突,即阶级性质完全相同的法律之间的冲突,如香港与澳门之间的法律冲突,也有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突,即社会主义法律与资本主义法律之间的冲突,如中国大陆与香港、澳门地区法律之间的冲突。

(3)中国的区际法律冲突是多元法系之间的法律冲突

香港属于普通法系,而澳门和台湾地区属于大陆法系,中国内地的法律属社会主义的中华法系。因此,中国区际法律冲突为分属不同法系的法域之间的冲突。

(4)中国的区际法律冲突有时表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约相互之间的冲突

根据中英、中葡两个联合声明以及两个基本法的规定,香港和澳门可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义,签订和履行有关国际条约;中华人民共和国缔结的国际协定,中央人民政府可根据情况和香港及澳门的需要,在征询香港或澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港和澳门特别行政区;而中华人民共和国尚未参加,但已适用于香港和澳门的国际协定仍可继续适用。这样,就会有一些国际协定适用于某法域而不适用于其他法域的情况出现,可能导致各法域的本地法同其他法域适用的国际协定之间以及各法域适用的不同国际协定之间的冲突。

九、试论公共秩序保留及其在我国国际私法中的应用。

1、公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

2、公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护本国利益的一种重要工具。

3、公共秩序保留的适用情形与作用。第一,按内国冲突规范原应适用的外国法,如果予以适用将与内国关于道德、社会或意识形态的基本准则相抵触或与内国的公平、正义观念或基本法律制度相抵触,则不适用原应适用的外国法。第二,一国民法中的一部分法律规则,由于其属于公共秩序法的范畴,在该国具有绝对效力,从而不适用与之相抵触的外国法。第三,按照内国冲突规范应适用的外国法,如果予以适用,将违反国际法的强行规则,内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时,也可不予适用。 4、公共秩序保留的理论。列举萨维尼、孟西尼、戴赛等人的理论。总的来说,对于何为公共秩序,主要有两种主张。第一,主观说强调外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性,不注重法院地国公共秩序是否因适用外国法而受到损害。第二,客观说不重视外国法本身是否不妥,而注重个案是否违反法院地国公共秩序。该说又具体分为联系说和结果说。联系说认为除了外国法违背公共秩序外,还必须个案与法院地国有实质联系,才能排除外国法的适用,否则不应排除。结果说认为只有当外国法的适用结果危及法院地

国公共秩序时,才可排除外国法的适用,仅外国法内容上的违反,并不一定妨碍其适用。客观说,尤其是其中的结果说,既能维护法院地国的公共秩序,又有利于个案的公正解决,因此为各国实践所普遍采用。

5、公共秩序保留的立法。各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种:间接立法方式,即只指出内国某些法律具有绝对强行性,或者是必须直接适用的,从而当然排除了外国法适用的可能性。直接立法方式,即在国际私法中明文指出,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违反,即不得适用。合并限制的方式,即在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。

6、公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留不能滥用,在运用时应注意以下问题:第一,必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。第二,援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈。第三,对于条约中的统一冲突规范,也可以援用公共秩序保留来限制其效力。第四,在排除本应适用的外国法后,不应一概以本国法代之,必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。 7、我国国际私法中公共秩序保留的应用。我国对公共秩序保留一向持肯定态度。在1950年《关于外国人与外侨、华侨与外侨婚姻问题的意见》、1991年《民事诉讼法》中都有相关条款。1986年颁布的《民法通则》第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。该条第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明:第一,我国采取了直接限制的立法方式,适用起来比较灵活。第二,对于确定违反公共秩序的实际标准,我国采取了“结果说”,这有利于适当限制公共秩序的运用。第三,我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国特有的。学者们认为,从我国实际情况出发,可援用公共秩序保留条款排除外国法适用的情况有:适用外国法违反我国宪法的基本精神、违背四项基本原则、有损于国家统一和民族团结;适用外国法有损我国主权与安全;适用外国法违反有关部门法的基本准则;适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务或违反国际法上公认的公平正义原则;某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则我国采取报复措施。

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