国际私法考试题目 张潇剑

又如侵权行为地法,有加害行为实施地和损害结果发生地两种理解。 适用行为地法时,应注意行为地有多个时,如何确定行为地法。

二十六、法院地法适用的情形和应当注意的问题。 适用情形:

1、 在冲突规范所援引的某一国立法或国际条约中没有可据以适用的实体法规定时,则

适用法院地法。

2、 关于涉外民事案件的诉讼程序。

3、 某些实体问题,如涉外离婚或涉外侵权等事项。 4、 识别问题。

5、 当冲突规范指引的外国法违反法院地国的公共秩序时,一般不予适用,而转为适用

法院地法。

三十、简述法人国籍确定的依据

(1)成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。

(2)管理中心所在地。法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。 (3)主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。

(4)资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。 (5)复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。

三十四、时际法律冲突

含义:一个国家内部的新法和旧法对同一问题的不同规定引起冲突,新法的效力是否溯及既往。可以分为以下三种情况:

【1】内国(法院地国)的冲突规范发生变化。具体又有三种: (1)连接点的内容发生变化。

(2)确定连接点的时间因素发生变化。 (3)内容和时间因素两者都发生变化。

——解决办法:只有当新法中说明有溯及力,才有溯及力,否则认为没有溯及力、适用某一涉外民事法律关系产生时的冲突规范。如果新法没有明确规定有溯及力,则没有溯及力。

【2】连接点的内容没有发生变化,但是连接点所指向的目标发生变化。 例如,“婚姻的一般效力适用夫妻共同住所地法”的冲突规范没有变化,但是原来的共同住所地是甲国,现在搬到了乙国,那么连接点的指向也从甲国法变成了乙国法。 解决办法:无一致的解决办法,根据具体情况适用不可变原则和可变原则。

不可变原则:在确定准据法时,不论连接点所指向的目标是否改变,并不导致变更准据法,即仍然适用原来的准据法。 可变原则:某些涉外民事法律关系可以适用当事人新的国籍国法或新的住所地法作为准据法。

总的原则:一方面,不应使涉外民事法律关系得稳定性受到损害,不能允许当事人借改变连结点所指向的目标而达到规避法律的目的;另一方面,也不能为涉外民事法律关系得继续发展造成不利的或不合理的影响,不能给有关当事人带来不便。

【3】冲突规范本身没有变化,但是所指引的准据法(实体法)发生变化。具体: (1)经立法程序修改,产生新法和旧法的不同规定。一般原则,法律不溯及既往,但

是如果新法明确规定有溯及力则可以。由立法机构根据职权修订了法律,跟冲突规范的解决办法是一样的 (2)根据当事人意思自治原则选择的准据法发生变化,是否适用新的准据法,有争议。以下是几种不同的观点:

A一种观点认为,应当适用旧法。因为当事人选择某一准据法,是根据当时的情况考虑的,不应该随着准据法的改变而改变。

B另一种观点认为,应当适用新法。因为当事人选择了某国的法律,就意味着交给整个国家的法律制度去支配,应该受到该国法律变化的影响。

十五、识别产生的原因,举例

首先,不同国家对同一法律关系的性质理解不同。对此性质的认识不同会导致适用不同的冲突规范。如时效的性质问题,有的国家认为是实体法问题,有的国家却认为是程序法问题。

其次,不同国家对同意法律术语的理解不同。如对于蜂房,法国认为是动产,荷兰认为是不动产。

十六、公共秩序保留的作用和特点

作用:限制冲突规范的效力,排斥外国法的适用,否定根据外国法产生的权利和义务,扩大本国法的适用范围。它是适用冲突规范的必要补充手段。 特点:

1. 符合主权原则,有利于维护国家主权。

2. 含义不具体,运用具有极大的灵活性,是解决法律适用问题的安全阀。

3. 和其他限制外国法效力的识别、反致等制度相比,更直接和彻底地排除了外国法的

效力。

4. 从法律上将不适用外国法的责任,推给相应的外国法。

十八、简述仲裁和诉讼作为争端解决方式的异同点 它们的共同之处表现在:

1、处理争议的主体都是按照国家法律规定设立的专门机构,即人民法院或仲裁机构。 2、仲裁和诉讼都必须遵循一定的程序进行。

3、仲裁和诉讼中的某些规则和制度是相一致的。例如两者都包含有保全措施、调解、回避和时效等制度。

4、仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力,双方当事人必须全面履行,任何一方不履行,另一方可以申请强制执行。 区别则主要表现在: 1、管辖的依据不同。诉讼实行地域管辖和级别管辖,具有强制性。而仲裁实行协议管辖,由双方当事人自愿约定,具有自主性,且这种自主性有排斥法院管辖的效力,但仲裁协议必须明确约定仲裁事项和仲裁机构。

2、受理范围不同。仲裁委员会只受理平等主体之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷。婚姻、收养、监护、扶养、继承和行政纠纷案件不能仲裁。 3、审理适用的程序不同。仲裁适用仲裁机构的仲裁规则,由当事人选择仲裁员办理案件,当事人可以就具体程序进行约定。而诉讼则须严格按照民事诉讼法的规定进行,当事人不得约定。

4、开庭审理的原则不同。仲裁实行不公开原则,而诉讼则实行公开原则。 5、审级不同。诉讼实行二审终审制,而仲裁实行一裁终局制。

十九、如何认定当事人的行为是法律规避

1. 主观上,当事人规避法律的意图是故意的。

2. 从规避的对象上讲,是由冲突规范指引而本应适用的那个实体法,而且必须是强行

性或禁止性规定。

3. 从行为方式上讲,是通过改变连接点的具体事实来实现的。并且这种行为从形式上

看往往是合法的。

4. 客观结果上,该行为必须是既遂的,即达到了规避法律的目的。

二十、挑选法院和协议选择管辖法院的异同。

挑选法院是指一方当事人选择某一特定的法院进行诉讼,以为获得最有利的裁判。而协议管辖是双方当事人约定发生争议时任意一方可向某特定法院进行诉讼。 挑选法院的目的是挑选冲突规范,因为冲突规范指向一个实体法。

1)挑选法院在国际私法中是不正常的,是原告钻法律的空子,对自己有利。国际私法的最理想境界是,任何一个涉外案件,到任何一个法院去起诉结果都一样,但是现实中不可能。

2)选择管辖权是合同的协议选择,是法律认可的一种行为。

二十一、分析“育儿嫂案”

首先,管辖。其次,识别,是侵权还是违约。法院地法说,即当事人既可以提起侵权之诉也可以提起违约之诉。由当事人决定。侵权需要证明过错。

二十七、法律规避的效力

对法律规避的效力存在争论,两个争论的焦点: 1、应否承认法律规避的效力? (1)法律规避的行为无效(主流)。根据“诈欺使得一切归于无效”原则,作为诈欺行为的法律规避及其结果理应视为无效。

(2)法律规避的行为有效。法律规避的原因在于法律本身有漏洞(即冲突规范并没有明确规定不能规避),不能责备当事人。

2、国际私法上的法律规避只限于规避内国法,还是包括规避外国法? (1)法律规避仅指规避内国法(大多数国家)。例如,法国实践禁止规避内国法,而规避外国法的行为是有效的(弗莱案)。

(2)法律规避不仅包括规避内国法,还包括规避外国法。例如,阿根廷民法典明文规定。

二十八、适用外国法错误的解决方法

如果发生外国法适用错误的情况,能否补救,即当事人能否因此提起上诉。这与是否将外国法视为事实有关,有的国家不承认外国的法院是法律,而是事实,所以在这个国家适用外国法律错误而上诉,则会驳回,因为上诉法院不审理事实问题。包括两类情况: (一)适用错误

适用错误又包括三种情况:

(1)应当适用内国法,却适用了外国法。

(2)应当适用外国法,却适用了内国法。

(3)适用外国法时,应当适用甲国法,但却适用了乙国法。 ——总结性质属于违反了本国冲突规范(反致),一般都允许当事人上诉,纠正错误。 (二)解释错误

又称理解错误,是指将法律的具体内容搞错了,或对其进行了错误的解释。各国存在两种做法:

1、不允许当事人上诉。

一方面,这些国家将外国法看作是事实,而最高法院只是作为法律审,只受理下级法院“适用法律不当”的上诉案件,而不受理以“事实不当”为理由提出的上诉案件。 另一方面,最高法院是为了保证内国法律解释的正确性和一致性。而对外国法律最有权力解释的是外国的最高法院,如果内国最高法院的解释与该外国最高法院的解释不一致,或有错误的解释,会影响自身声誉。 2、允许当事人上诉。 主要有两个理由:

(1)错误解释内国冲突规范所指定的外国法,相当于错误解释了内国法,应当纠正。 (2)在外国法内容的证明上,上级法院的法官知识更丰富,更容易证明外国法。如果让下级法院对别国的法律在解释上拥有最终决定权,而不允许上级法院复审,不合适。

二十九、简述我国立法中规定的涉外合同法律适用的基本原则。 (1)意思自治原则,这是我国关于涉外合同法律适用的首要原则。 (2)最密切联系原则,这是我国涉外合同法律适用的补充原则。

(3)国际条约优先原则。我国《民法通则》等法律规定:中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的,适用该条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。

(4)国际惯例补充原则。《民法通则》规定:中华人民共和国法律和中华人民共和国参加或缔结的国际条约未作规定的,可以适用国际惯例。

(5)公共秩序保留原则。《民法通则》规定,如果适用该外国法律或国际惯例违反我国的社会公共利益,则不予适用。

三十一、外国法内容证明的方法

世界各国对外国法性质有三种理解,于是产生三种不同的证明外国法内容的方法。 1、持“事实说”的国家主张由当事人举证证明

英美法系国家,通常将外国法看作是单纯的“事实”而不是法律,因而完全由当事人提出证明,法官没有依照职权去证明的义务。

2、持“法律说”的国家主张由法官依照职权去证明

大陆法系国家,根据“法官知法”原则,认为法官应当负责证明外国法的内容。 3、持“折中说”的国家主张由法官和当事人共同查证。

更侧重于法官的调查,但在法官不知道或很难知道外国法的情况下,可以责令当事人协

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