合伙制度的理论与比较法研究
——兼评我国的《合伙企业法》的有关规定
一、合伙的法律地位
合伙的法律地位是指合伙是否享有为法律所承认的民事主体资格。研究合伙的法律地位的先决条件是明晰合伙的概念。对于合伙的定义，归结起来有两类参考古今中外法律及法理学说，尽管关于合伙的定义层出不穷，但归结起来不过两类：契约说与组织说。契约说认为，合伙是指两个或两个以上的人所签订的以共同投资、共同经营、共担盈亏为内容的协议。而合伙组织说认为，合伙是指由两个或两个以上人以合伙协议为基础组成的共同投资、共同经营、共担盈亏的具有一定组织形态的社会实体。1
对合伙概念的认识不同反映在法律上就是对合伙的法律地位的分歧。根据契约说，合伙只是合同的一种，是债的表现形式，那么它就不具备法律上对民事主体所要求的实在性，即以独立财产为基础，具有一定组织性与稳定性，有自己意思表示，且能独立承担民事责任。因此，在认同该学说的国家或地区的法律中，合伙是作为债的发生原因之一被规定在民法债编中，相应地民事主体结构为二元制即自然人和法人。而根据合伙说，合伙被看作实际存在的组织实体，对外是以一个完全整体为法律行为，因而，认同合伙组织说的国家或地区在法律上大多承认合伙独立主体资格，或在司法实践中赋予其消极主体资格。合伙究竟是作为法人的一种抑或是独立于自然人与法人之外的第三民事主体，还是作为程序法上的消极诉讼主体存在？
（一）域外法规定
1、法国
在法国，1804 年《民法典》和1807 年《商法典》均未明确规定法人制度， 但在《民法典》中将合伙设专篇作了详细规定，并将其分为民事合伙与商事合伙。其中民事合伙依然承继罗马私法学说，将其界定为一种契约，而商事合伙则界定为依据契约约定相互出资组成的以营利为目的的企业，两者都可由民法调整。在其后的民法修订过程中又吸收了德国民法的法人制度，但合伙仍然不被视为法人或民事主体。但在司法实践中，合伙几乎适用关于法人的一切规定，于是在1978 年重新修订《法国民法典》时，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确宣布合伙为法人，但隐名合伙除外，《法国民法典》第1842条规定：“除三章所指的隐名合伙以外的公司，自其登记注册之日起享有法人资格。至公司登记注册为止，
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钱军,《合伙法律地位之比较研究》，载于安徽警官职业学院学报，2005,4(6)
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参股人之间的关系由公司契约及适用于契约于债的法律的一般原则调整。”
2、德国
在德国, 1900 年《民法典》第一次确立了法人制度，但关于法人资格的取得，在20 世纪前采取的是特许主义。即使在现在的民法典中，法人的设立也是遵循许可主义，对法人的态度是非常的克制。合伙在民法典中仅以契约形式存在， 而且有关合伙的条文也较其他大陆法系国家的少。《商法典》的公司篇章中虽然也对无限公司和两合公司作出了相关规定，但都不赋予法人资格，不承认商事合伙的民事主体地位。二战后，由于经济的迅速发展，经济组织的多样化使得德国原有法人制度及民事主体学说与现实经济生活脱节，为满足社会经济生活的需要, 德国的司法实践即所谓“法官法”将合伙称之为“无权利能力之社团”而赋予其在诉讼程序中消极的当事人资格（即只有被诉时的当事人地位）。“但这种对权利能力进行限制的原因，则是对民法上合伙欠缺官方登记要求，故不应对其原则上所享有的权利能力有所质疑：即由于欠缺登记公示方法，在法律交易中外人对合伙内部法律关系是无法察知的，故基于透明性要求，至少在不动产登记簿与诉讼中仍应坚持合伙之各成员必须显名之原则。”2总的来说，德国是接受了法国关于合伙法律地位的基本观点，即开始时不承认合伙的民事主体地位，直到随着经济发展有限度的承认合伙的民事主体地位，但是德国立法的规定远没有法国的彻底，法国是将除了隐名合伙以外的合伙在法律上规定为法人，从而赋予了民事主体资格，德国只是承认合伙的消极民事主体资格，即作为被诉时的当事人。
3、日本
日本的民法典、商法典基本上是以德国民法典、商法典为蓝本而制定，在篇例和内容上与德国民法相近。但对于商事组织是否具有法人资格的问题，日本却与德国大相径庭，仅就合伙制度来说，凡以登记为要件的商事合伙如无限公司和两合公司都被赋予了法人资格。日本《民法》第667条规定：“合伙契约，因各当事人约定出资以经营共同事业，而发生效力。”3
4、台湾地区
我国台湾地区民法将合伙规定于债编，是一种典型契约，即“合伙者，谓二人以上互约出资，以经营共同事业之契约。”由此可以看出。台湾民法中不承认合伙的独立民事主体资格，注重的是其的一种团体性。
5、英美法系国家
由于英美法系无成文民法典的立法例也不存在民商的分立问题，故英美法系不像大陆法系那样在立法及理论上有着明确和完整民事主体概念及结构，原则上也不存在法人的形态之分。以美国为例，1952 年公布的《统一商法典》第10 条第30 项规定：“‘人( person) ’包括自然人( individual) 与组织
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[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译，《德国民法总论》，法律出版社2000年版 王书江译，《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年第1版，第117页。
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( organization)。”同条文第28 项规定：“‘组织’是指公司、政府、政府分支或代理机构、商业信托、地产庄园、托拉斯、合伙或联合组织、两个或两个以上拥有联合或共同利益之人、或者任何其它法律或商业的实体(entity) 。”
英国与美国关于合伙法律地位的法律规定及理论有所不同。英国除苏格兰地区以外，无论是有限合伙还是普通合伙，原则上都不被视为法人。而在美国,“法人”概念实际上就是除自然人以外的民事主体概念，是大的“法人”概念，因此, 合伙具有完全民事主体资格，被包括在广义的“人”的法律范畴内。与大陆法系国家由于民商分立而在形式上未赋予合伙(企业) 的民事主体地们不同的是，在英美法系国家则明确确立了合伙的第三民事主体地位。
（二）我国法规定
我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”可见只有自然人和法人是民法的调整对象，似乎除了自然人和法人之外的组织形态都不具有民事主体地位，但是我国《民法通则》又在自然人一章中明确规定了个人合伙，《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”个人合伙中，由合伙人负责合伙的经营活动，由合伙人对债务承担无限连带责任，实践中个人合伙可以有字号，并使用字号进行对外交易，但是一旦发生诉讼，个人合伙并不能成为具有诉讼资格的原被告，而必须由合伙人提起或参与诉讼。从而可见，个人合伙并没有独立的民事主体资格，其依附于合伙人的民事主体资格而存在。
我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合伙包含在其他组织之中，显然合伙是《合同法》的调整对象，既然合伙受《合同法》的调整，那合伙的民事主体地位似乎得到了《合同法》的肯定。
我国《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业有普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”《合伙企业法》的颁布并没有平息合伙法律地位之争，该部法律并未明确指出合伙企业的法律地位，反而进一步模糊了合伙的主体地位。
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我国《民事诉讼法》第49 条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”而“其他组织”包括依法领取营业执照的合伙组织。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40 条也对其他组织进行了界定，明确列举了包括私营独资企业合伙组织等十类非法人组织具有民事诉讼主体资格。表明，我国法律赋予了合伙企业完全的当事人能力，它们可以以自己的名义诉讼。从逻辑上讲，实体法不承认合伙企业的民事主体地位，那么也就否认了合伙的民事权利能力，而没有民事权利能力就失去了参加民事法律关系的资格，也就不能以自己名义参加民事诉讼，而我国诉讼法赋予合伙企业独立参加民事诉讼权利，显然实体法与程序法相悖。
（三）理论评析
从我国对于民事合伙及合伙企业的规定中，可以看出法律规定回避了合伙企业法律地位的性质。对于合伙的法律地位究竟如何，学者众说纷纭。
反对合伙成为民事主体的主要理由是，作为一种组织体的民事主体必须是独立的组织、有独立的财产，能独立承担民事责任，这种组织体就是法人。合伙不具备这种条件，因此不是民事主体。4
魏振瀛教授认为，合伙属于非法人组织，具有民事主体的资格，这主要表现为：（1）合伙人格的相对独立性。合伙拥有自己的名号，独立于各个合伙人。对外，由合伙的代表人从事民事活动。（2）合伙财产的相对独立性。合伙财产为合伙人共同共有，合伙财产与合伙个人的财产是分离的。（3）合伙民事责任的相对独立性。合伙的债务首先用合伙的财产清偿，合伙财产不足清偿时，才由合伙人承担无限连带责任。5认为认可具备这些条件的合伙组织具有民事主体资格，有利于市场经济的发展和多种社会生活需要。反之则不利于。
王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》，将我国的合伙分为两类，组织型合伙和合同型合伙。所谓组织型合伙，就是依法在工商机关办理了登记注册手续，并形成为一个组织体的合伙。所谓合同型合伙，就是根据合伙合同创立，而并未在工商部门登记、注册，没有形成为一个组织体的合伙。并认为，组织型合伙具有较强的独立性、稳定性、团体性和组织性，可以在一定范围内视为独立的民事主体。合同型合伙并不能成为独立的民事主体，在性质上不过是一种合同关系。为适应现代社会经济活动，须进一步强化“人之集合”的团体性，使其能够取得权利能力，得享权利负担义务，即应使人之集合体，享有人格，予以“法人化”。也就是说，在组织型合伙在其自身的财产的范围内，行使权利和履行义务时，应当视为法人。6
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魏振瀛主编，《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第101页 魏振瀛主编，《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第102页 6
参照：王利明，中国民法典草案学者建议稿及立法理由，法律出版社，2003年版，201至203页
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