213司法考试民诉最火模拟题-戴鹏

D、腾达化工厂应当证明自己存在法定免责事由;

考点回顾:证明责任的分配

1、主张合同成立、生效一方对合同订立、生效事实承担举证责任; 2、主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方对引起合同关系变动的事实合同纠纷 证明责任分配原则 谁主张谁举证 侵权纠纷 承担举证责任; 3、对合同是否履行发生争议,由负履行义务当事人承担举证责任; 4、对代理权发生争议的,由主张有代理权的一方承担举证责任; 由原告就侵权责任构成要件负举证责任:侵权行为、损害结果、因果关系、过错; 被告就妨碍权利产生的事实主张承担举证责任; 因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任; 由加害方对受害人有故意举证; 由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证; 动物所有人或管理人对受害人有故意或者重大过失举证; 由产品生产者对法定免责事由举证: 1、未将产品投入流通领域; 2、在产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在; 3、将产品投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷的存在; 由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证; 所有人或者管理人对自己无过错举证; 由实施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系举证; 由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证; 劳动争议 高度危险作业 环境污染 无过错责任原则 证明责任的特殊分配 动物致害 产品责任 专利纠纷 搁置物、悬挂物 共同危险 医疗行为 其他 45、关于证据保全,下列说法正确的是:( )

A、因情况紧急,证据可能灭失或日后难以取得的情况下,利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全;

B、申请诉前证据保全,可以向证据所在地,被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院申请;

C、人民法院对诉前证据保全一律应当在48小时内作出裁定;

D、诉前证据保全中,申请人自保全之日15日内不起诉或申请仲裁的,应当解除保全措施。 考点回顾:证据保全

诉讼中证据保全 诉讼前证据保全 适用情形 启动方式 管辖 申请时间 担保 程序 证据可能灭失;日后难以取得; 依申请或者依职权; 受理案件的法院; 举证期限届满7日前; 可以责令提供担保 情况紧急的,48小时内裁定 情况紧急,证据可能灭失或日后难以取得 只能依申请; 证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院; 应当提供担保, 48小时内裁定 46、2012年民事诉讼修正案规定了当事人及时举证的义务,对此下列说法正确的是( ) A、法院应当根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据和期限; B、当事人在举证期限内提供证据确有困难的,可以在举证期限内向法院申请延长;

C、当事人对自己的主张应当及时提供证据,逾期提供的,法院可以不采纳该证据,或者采纳该证据,但予以训诫、罚款;

D、法院收到当事人提交的证据,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或复印件以及受到的时间等,并加盖法院的印章;

考点回顾1:举证期限

及时举证 举证期限 举证期限延长 当事人对自己的主张应当及时提供证据; 法院根据当事人的主张和案件的审理情况,确定当事人应当提供的证据和期限; 当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向法院申请延长; 当事人逾期提供证据的,法院应当责令说明理由;拒不说明或者理由不成立的,法院可以不采纳该证据,或者采纳该证据,但予以训诫、罚款; 考点归纳:举证期限的其他效力 举证期限的效力 1、当事人申请延长举证期限——举证期限内; 2、申请证人出庭作证——举证期限届满10日前; 3、申请法院调查搜集证据、保全证据——举证期限届满7日前; 4、增加、变更诉讼请求,提起反诉——举证期限届满前; 考点回顾2:证据收据

法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或盖章。 47、关于人民法院调查收集证据,下列说法正确的是:( ) A、 王某诉张某合同纠纷一案中,该合同可能存在损害第三人利益的事实,法院可以依职权调取相关证据;

B、 李某诉刘某侵权纠纷一案中,李某应当在举证期限届满前申请法院调查收集证据,如果未获准许,可以向该法院申请复议一次;

C、 法院调查收集的证据不须质证,在庭审时出示,听取当事人意见,就调查收集情况作出说明即可;

D、 邓某诉黄某合同纠纷一案中,一项对认定案件事实有关键意义的证据,黄某没有时间收集,可以申请法院调查收集。 考点回顾:法院调查收集证据

1、涉及可能有损国家、公共、第三人利益; 依职权情形 2、涉及依职权追加当事人,中止、终结诉讼;回避等与实体争议无关事实; 调查收集 质证方式 不需质证,在庭审时出示,听取当事人意见,就调查收集情况说明; 依当事人申请调查收集 1、该证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料; 情形 2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私; 3、当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料; 质证方式 申请期限 视为申请方提出的证据进行质证; 不得迟于举证期限届满前7日; 救济 对于法院不予准许的通知,可以复议(原级); 48、关于证据的认定,下列说法正确的是( ) A、 方某诉刘某动物致人损害纠纷中,证人王某(12岁)出具的证言,证明张三家的狗将李四咬伤能够作为单独认定事实的依据;

B、证人王某提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言;

C、 刘某诉赵某人身损害纠纷中,原告的哥哥出具的对原告不利的证言可以单独作为认定事实的依据;

D、 张某提出证据证明自己的住院病历在被告处,并主张该病历能够证明医院在手术过程中有过错,医院称该病历丢失,法院可以直接认定医院在手术过程中有过错。

考点回顾:证据的认定

1、未成年人、精神病人所作与其年龄、智力不相当的证言; 不得单独作为认2、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言; 定案件事实的证3、存有疑点的视听资料; 4、无法与原件原物核对的复印件、复制品; 据 5、无正当理由未出庭作证的证人证言; 1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证; 2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其证明力大小的判断 他书证、视听资料和证人证言; 3、原始证据的证明力一般大于传来证据; 4、直接证据的证明力一般大于间接证据; 5、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言; 妨碍举证 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立; 九、保全和先予执行

49、下列关于保全的说法正确的是( )

A、保全的方式包括对财产进行保全和责令一方当事做出或者禁止其做出一定行为;

B、诉讼前的保全当事人应当向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院提出,而诉讼中的保全由受理案件的法院管辖;

C、保全后,被申请人提供担保的,法院应当裁定解除保全;

D、诉前保全的,申请人在采取保全措施30日内不起诉或者申请仲裁的,应当裁定解除保全措施。

考点回顾:保全

概说 保全分为财产保全和行为保全(责令当事人作出或者禁止当事人作出某种行为); 诉前保全 诉讼中保全 适用条件 启动方式 担保 管辖 裁定 财产保全的范围 救济 保全的解除 不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害; 依申请; 应当提供担保; 被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院; 48小时内; 可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害; 可以依申请,可以依职权; 可以责令申请人提供担保; 受案人民法院;上诉案件中,二审法院收到报送案件前,由一审法院采取保全措施; 情况紧急的48小时内; A、请求的范围或与本案有关的财物; B、抵押物、留置物可以冻结、查封,但抵押权人和留置权人有优先受偿权; 对保全裁定可以复议,复议不停止执行; A、诉前财产保全措施采取后,申请人30日内不起诉或申请仲裁的; B、财产纠纷案件,被申请人向人民法院提供担保的; 十、期间与送达

50、关于期间,下列说法正确的是( )

A、法定期间属于绝对不可变期,指定期间属于相对不可变期; B、当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内;

C、当事人因为正当理由耽误期间的,法院可以依职权为当事人顺延期限;

D、期间开始的时、日不计算内,并且期间届满最后一日为节假日的,期间顺延至节假日后第一个工作日;

考点回顾:期间

法定期间 指定期间 计算单位 法律明文规定的期间 绝对不可变期 相对不可变期 法律明确规定,任何机构和人员都不得变更 经法律确定后,一般不得改变,但特殊事由,可以依法变更 分类 法院根据审理案件的需要,依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间,通常情况下不应任意变更,但遇到特殊情况,法院可依职权变更。 时、日、月、年; 1、期间开始的时和日不计算在内; 2、期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满日期; 3、期间不包括在途时间; 考点提示:此处仅指诉讼文书在途期间不计算期限内,即,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期;而当事人参加诉讼的在途期间要计入期间。 计算方法 情形:因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限; 程序:障碍消除后的十日内,当事人申请; 决定:法院决定; 51、甲起诉妻子乙离婚,判决解除婚姻关系,书记员向乙送达判决书的下列做法正确的是(C) A、乙不在家,将判决书交给甲转交,因为甲是与乙同住的成年家属; B、乙不在家,将判决书交给乙住所地居委会转交;

C、乙拒绝签收判决书,将判决书留在乙的住所,用拍照方式记录该过程; D、经乙同意,用传真等能够确认乙收悉的方式送达; 期间的耽误与顺延

考点回顾:送达

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