朱苏力《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

[15]这也许是科斯对法学的最大贡献之一(但法哲学家一直未在学理上对此给予充分重视和阐述);他的权利相互性发现使法学必须重新构建权利义务概念和界定权利义务关系。

[16] 这并不等于说传统法理著作中关于权利的价值判断及其总体态势(pattern)都是无理的。相反,在我看来,由于在总体上社会制度对学术的决定性作用以及经济效绩对制度的制约作用,法理或法律中体现出来的价值判断和态势具有自在的合理性。

[17]这被分别称之是科斯第一和第二定理,其论证以及交易成本的概念,请看科斯的前注14。对于科斯这种最大化的客观价值理论,布坎南提出了反对意见,认为最大化与交易成本无关;见,布坎南:“权利、效率与交易:与交易成本无关”,《自由、市场与国家--80年代的政治经济学》,平新乔、莫扶民译,上海三联书店,1989年,页132-156。布坎南主张的是一种主观价值理论。但盛洪新近的论文表明,主观价值理论是无法普遍适用的,在某些情况下,客观价值理论可以成立;见,盛洪:“法官裁决和公共选择”,《中国社会科学季刊》,1996年春季卷,页80-84。

[18] 这两种表述在科斯的分析中实际上是完全一致的,但对许多关注“价值”而反对“功利”的人们来说,后一种表述是难以接受的,而前一种表述则是可以接受的。这是否反映了我们思维方式有一些问题?

[19]科斯:“商品市场与思想市场”,前注14,第341页。 [20]关于侵权之债,见查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书

馆1993年;关于损害赔偿是一种事后的合同的观点,最早可见于亚里士多德的《尼格马科伦理学》,见苗力田主编:《亚里士多德全集》,卷8,苗力田译,中国人民大学出版社1992年,第101,103页;又请看,Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed., Little, Brown and Company, 1992,pp. 168-169;波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年,第454页。这里的“非自愿进行的”仅指由法院强制执行,但在另一种意义上,仍然可能是自愿的交易。

[21] 严格说来,在制度层面上,这种方式和下面谈到的衡平方式都是“制度的”;但我们习惯于将那种随机应变的方式称为“非制度化的”方式;因此,为适合我们的习惯用法,我仅称这种方式为制度化的方式。

[22]例如,在美国言论自由(广义的,包括艺术表现、新闻出版、游行集会等)自1940年代以后被视为“优先的自由”(preferred freedom)。

[23]这种规则的或衡平的权利配置方式概念的提出,受到波斯纳的启发,但并不完全相同;请参见,《法理学问题》,前注20,第54页以下。

[24]许多法学家都认为这是法律规制社会的最重要的作用,例如,卡多佐认为法律是确立的行为原则或规则,其以合乎情理的确定性证实一种预见,(Benjamin Nathan Cardozo, Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, Fallon Publication, 1947, p.52);韦

伯认为,资本主义的要求法律可以理性地算计,(Max Weber, On Law in Economy and Society, ed., by Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954);卢曼认为,法律的功用就是协调人们的预期,以排除偶然性(Niklas Luhmann, A Theory of Sociology of Law,Routledge & Kegan Paul, 1985);波斯纳的法律经济学分析的基础就是人的理性预期(Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 前注20),规则的作用就在于减少信息费用,减少不确定性(《法理学问题》,前注20,页58);霍贝尔认为法律的首要功能就是确定社会成员中的关系,以表明社会允许什么行为、禁止什么行为(《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社,1993

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