2010众合专项教程李建伟民法讲义
请求乙承担违约责任 或请求丙承担侵权责任 在前者，乙再向丙追偿
《侵权责任法》第59条、第68条、第83条规定的都是不真正连带责任制度。 详见后文
5.补充责任（替代责任）
承担责任有先后顺序，且乙方最终可以向另一方追偿。典型的补充责任有： （1）一般保证人的责任
（2）第三人致未成年人人身损害的，第三人承担责任；教育机构有过错的，承担相应 的补充赔偿责任
（3）第三人致在安保义务场所的权利人人身损害的，第三人承担责任；安保义务人有过错的，承担相应的补充赔偿责任
（4）劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
（五）过错责任、过错推定责任、无过错责任、公平补偿责任
详见侵权法的归责原则部分 八、侵权责任法的总论四大问题 （一）一般侵权责任的构成要件
《侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
1.有侵害行为
有侵害行为的存在，又叫法益损害，是构成侵权责任的行为要件。需要强调的是，此处的侵害行为，是指只要客观上侵害了他人的民事权益就行，此与既往民法理论上所强调的“行为的违法性”要件截然不同。所谓行为的违法性，是指对法律禁止性或命令性规定的违反。但第2条未要求侵害行为具有违法性。
【例】某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？（06-3-65，多选） A其排放的废水完全符合规定的排放标准 B另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C该化工厂主观上没有任何过错
D原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效
2．有损害事实的客观存在
无损害无侵权。如果没有损害后果，也就不会构成侵权责任。在这一点上，侵权责任不同于违约责任，违约责任的构成并不以损失的存在为要件。
（1）民事权益，首先在“民事”二字。 举例：选举权的侵害？
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（2）此处的权益，包括民事权利与利益
民事权利，既包括民法上的法定权利或绝对权利，而不包括债权之类的相对权。此处的绝对权利就是指物权、人身权、知识产权等，具体来说就是第2条第2款详细列举的十八项权利但不限于此。
第2条所列举的实际上都是民事权利，没有列举民事利益，但实际上也包括法律所保护的利益（法益），如占有人基于占有物的事实所享有的利益等。
【例1】《物权法》第245条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”此处所保护的正是占有人对占有物所享有的占有利益。
【例2】 《精神损害赔偿解释》第3条 自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
①
（3）此处的损害事实，包括财产权益损失，也包括非财产损害如人身权益损害 （4） 此处的民事权利唯独不包括债权
从第2条看，我国没有承认第三人侵害债权制度。因为而债务不履行行为侵害的是相对权，这种权利主要是因合同产生的债权，不成其为侵权行为，即债权不能成为侵权行为的侵害对象。以合同债权举例来说，
《合同法》第121条规定：“ 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”此处所彰显的法理请看下面案例：
甲 → →→ （送货合同） 乙（债权人） （债务人） （追尾）
↖ 丙↗（第三人，故意或者过失）
【例】 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？（2005-3-9，单）
A请求宣告甲与丙的行为无效 B请求法院撤销甲与丙的行为 C请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债 D请求丙承担侵权责任考吧天空
①
就财产损失而言，包括财产的积极损失与消极损失；。前者，指现有财产的减少，如人身伤害中受害人所支出的医疗费、护理费、交通费、营养费，都属于积极损失；后者，指应该增加的财产没有增加。如因误工减少收入，或因丧失劳动能力导致收入减少或丧失。
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3侵害行为与损害事实间的因果关系
只要损害造成他人人身或财产利益受损的结果也就是存在因果关系，同时损害本身又具有可补救性和确定性，即可追究责任。否则，不构成侵权责任。
【例1】某歌手到某地参加通俗歌曲大奖赛，赛前不幸被甲骑车撞伤，住院3天。出院时，大奖赛已经结束。经查实，该歌手多次参加大奖赛，且多次获奖。如果他起诉甲，下列他的诉讼请求哪些应予支持？（99-2-48，多选） A住院费 B医药费
C大奖赛参赛费 D可能获得大奖赛的奖金
4行为人主观上具有过错
与刑法上区分过错为故意与过失不同，民法上将过错区分为故意、重大过失与一般过失，区分标准是过错程度的大小。
故意，是指明知损害发生危险的存在而希望或者放任其发生。
过失，是指对损害的发生具有主观上的疏忽或者过于自信。在司法实践中，衡量行为人的行为的预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平。前者是指一般人通常对事务应具备的预见能力，后者是不同专业的人对其专业范围内的事务通常具有的中等预见水平。一般认为，一个专业人士违反了普通预见水平的，即构成重大过失。由此，重大过失与一般过失的区别，一般场合下看行为人的身份，如果专业人员未尽到普通人的注意义务，则认为构成重大过失。来看两例：
【例2】甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。本例中，就郭某“忘记拴上车厢挡板”的行为肯定具有过失，再考虑到郭某作为搬家工人的专业背景，应当认定为构成重大过失。
【例3】甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。本案中，丙的过失属于一般过失。
重要补充
关于特殊侵权责任的构成要件
最后要说明的是，上述一般侵权责任的四个构成要件，对于特殊侵权责任而言，唯一的区别即在于第四个要件不需要具备，但前三个要件都是一样要求的。
（二）归责原则
1． 过错责任原则
《侵权责任法》第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
过错责任原则作为侵权法上的一般归责原则，适用的方式一般是由原告（受害人）负举证责任证明被告（加害人）主观上具有过错；否则，不成立一般侵权责任。
某些法定的场合下，实行过错推定。过错推定是适用过错责任原则的一种方式而不是一种独立的归责原则。它实行举证责任倒置——由加害人负举证责任；如能证明自己无过错，不成立侵权责任；否则就推定有过错，承担侵权责任。在《侵权责任法》上包括四个：
1. 第38条，校方对于无行为能力人的校园侵害责任；
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2. 第58条，医疗机构在一些法定情形下承担的医疗损害责任；
①
3. 第81条，动物园对于其饲养动物的侵权责任；
4. 第十一章“物件损害责任“的全部规定，即第85-91条的规定，唯独第86条的物
件倒塌采用无过错责任的除外，共计6个条文。
【例】甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？（07-3-18，单选）
A应由乙承担赔偿责任B应由甲和乙共同承担赔偿责任
C应由乙和丙共同承担赔偿责任D应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任
2．无过错责任原则
第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
（1）不以行为人的主观过错为承担责任的要件； （2）仅适用于法律特别规定的情形；
（3）目的不重在对违法行为的制裁，因而责任范围通常有限额（见《侵权责任法》第77条）。
在我国《侵权责任法》上，实际上无过错责任又可以分为两类： 一类是相对无过错责任，也即可以在符合法定情形下如受害人故意、第三人的原因等情形下得以免责的无过错责任，《侵权责任法》规定的无过错责任，除了上述第79-80条的外，都属于这一类情形。具体列举而言：
第32条：监护人就被监护人侵权承担的责任；
第34条：用人单位就工作人员职务侵权承担的责任；
第34-35条：接受个人劳务方就提供劳务方的劳务侵权承担的责任； 第41条：生产者的产品责任；
第48条（以及《道路交通安全法》第76条）：机动车侵害非机动车的交通事故责任； 第65条（以及整个第八章）：环境污染责任； 第69条（以及整个第九章）：高度危险作业责任；
第78条（以及整个第十章，第81条的动物园的动物侵权除外）：饲养动物侵权； 第86条第1款：物件倒塌损害责任。
一类是绝对无过错责任，也严格责任，也即即使受害人具有故意、重大过失的，加害人 ①
第38条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
第58条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
第81条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
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