自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”美国联邦法院大法官Tom C.Clark应用类比推理对“超现实主义的反政府影片”之权利保护问题做出裁判：“很多人强烈要求电影不应该在美国宪法第一修正案的保护之下，因为它们的生产、放映和展览是一种由私人利润主导着的大批量商业行为。我们坚决反对。那些书、报纸、杂志出版和售卖也是为了利润，但它们发表的自由受第一修正案的保护。我们不明白为什么为利润的操作对电影就有不同的作用。所以，超现实主义的反政府影片不应受到任何政府部门的干预或审查。” 在这个推理过程中，Tom C.Clark大法官认为“超现实主义的反政府影片”在实质方面与美国宪法权利法案所保护事项相同。 三、普通法中类比法律推理的运用

在遵循先例的英美法系，司法判决的法律推理采用的是类比法律推理。类比法律推理必须将问题案件与先例进行比较，找出其相同点与不同点，并且判断其重要程度。 类比法律推理的过程包括三个步骤：寻找判例；发现事实上的相同点和不同点；判断重要程度。

类比法律推理的第一步是“识别”。即：确定相关管辖范围中最高一级法院在以往判决的某个法律案件作为一个特殊的基点。在美国，联邦法院对于涉及国家利益的案件负主要责任，州最高法院对占多数的其他案件承担主要责任，这些法院在过去判决的案件，对于各自管辖范围内以后案件的判决来说，是最具权威的判例。当然也可以运用任何其他法院（包括外国法院）的判例，甚至于运用学者著作中假设的案件作为判决的基点，即使不是具有约束力的判例，也是有说服力的。

类比法律推理的第二步是“区别”。即：当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时，法官的判决必须依照判例（除非这个早先的判决被否决）进行；而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时，法官的判决必须区别判例。同样案件应该同样判决这一理念意味着：如果在某种情形下不同点更为重要，那么不同的案件应该有不同判决。遵循先例原则要求法官依照相似的判例，同样也要求他们区别不相似的判例。 法官在一个法律案件中并非随意确定任何理由的重要程度。法官的义务是依照正义观念、社会政策等因素决定这个问题，同时必须给出论证。

事例8-8

案件1：A为马的所有者?B盗窃?C善意购买，A起诉C以便要回马。 案件2：A为马的所有者?B欺诈，A起诉B以便要回马。

案件3：A为马的所有者?B欺诈?C善意购买，A起诉C以便要回马。

案件4：A为马的所有者?B欺诈?C善意购买?D购买，并且D曾听说此欺诈。A起诉D以便要回马。

判例1：如果出卖人不具有出卖物的所有权，那么购买人并不取得该物的所有权，而且应当把该物返还给出卖物的合法所有人。所以，A胜诉。

判例2：如果一个人通过欺诈的购买行为取得某财产，则其不能获得财产的所有权，而且必须把该财产返还给合法所有人。所以，A胜诉。判例2的法律目的强调对合法财产所有人的财产安全保障。

法官在判决第三个案件时，可以援引判例1和判例2。

综合案件1和案件2的规则来看，似乎A应该胜诉，因为：如果财产的合法所有人因另一个人的过错行为而失去对该财产的占有，如果该过错行为是盗窃时，那么其有权从盗窃者或购买盗窃财产的第三方收回该财产。但是，法院的决定是，欺诈与盗窃之间的差异是相当重要的，欺诈只是一种民事过错，其不负刑事责任；而盗窃是一种刑事过错，要负刑事责任。以至于必须有不同的结论，所以法院做出新的裁决，判决C胜诉。判例3的法律目的强调促进财产的交易和增值。

我们在判决第四个案件时，可以援引判例1、判例2和判例3。

如果D是“从善意购买人手中购买”这一事实比D曾听到“欺诈的传闻”这一事实更重要的话，所争议案件更像判例3；如果D曾听到“欺诈的传闻”这一事实比D是“从善意购买人手中购买”这一事实更重要的话，所争议案件更像判例2。在所争议案件中，法律应该加强对财产所有人（A）和善意购买人（C）的保护，以寻求增加社会财富。当这两种目标冲突时，法律就应当偏向于善意购买人（C）的安全保障，即使原财产所有人（A）曾经被骗。对善意购买人的侧重保护原则适用于该争议案件，所以，判决D胜诉。因为D是从善意购买人手中购买这一事实比D曾听到欺诈的传闻这一事实更为重要。况且，如果让其他购买者负担查清出卖物的所有权瑕疵义务，这就完全可能损害贸易。此外，A处于比D和C更便于防止欺诈的地位。因而，通过这种类比和判断，D和C更需要法律保护。

第四节 法律推理的价值

一、法律推理与法治

首先，法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求。

其次，法律推理的逻辑推导功能使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能。 再次，法律推理或者法律论证为司法实践中的法律问题提出必要而充分的理由。 最后，法律推理为立法、司法提供正当性证明。

二、法律中的逻辑与经验

严格的法律形式主义要求：人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应。如果能够实现这一目标，那么法治的价值就能得到完全的实现。但是这三个方面的要求都是达不到的。首先，人工法律概念体系要求初始概念和明确的新概念形成规则。法律工作者无法自由选择有确定涵义的初始概念，因为他们要受到实体法规则的约束，而实体法的法律规则是在各种不同的历史背景下通过一系列零碎的、暂时的决定形成的。大陆法系的大规模法典化实现了法律规则的简化和协调。英美的法律重述也强调要对法律概念进行了系统的逻辑分析。但是，不管是大陆法的法典化，还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求，但总是不完善的和暂时的，因为由于社会的发展，新的规则必然产生、并不断沉积下来，它们可能与原有规则不一致。所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。

既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念做出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。

另一方面，我们也不因严格的法律形式主义存在不足而否认法律推理在法律适用中的价值。 首先，我们一直强调的是法律推理只是法律的形式要件。依靠法律推理，我们可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定处理现代文明中错综复杂问题的法规。 其次，我们所遵循的法律推理观并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。在最宽泛的意义上，法律的确像任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展过程。

再次，法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性。在一个急剧变化的社会背景下，传统的法律概念和规则无法适应现实，以往的法律概念和法律理论可能已经无法直接运用到新的案件事实之中。法官严格利用逻辑推理进行判决可能会得出“合法不合理”的判决。

本章小结

法律推理是狭义的法律推理，实际上是指司法判决推理。也就是法律适用的推理，是法律论证活动。它是以确认的具体案件事实和援用的法律规范（或者先例）这两个已知判断为前提而运用推理为司法判决提供正当理由。法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理，另一种是类比法律推理。两种法律推理都是将抽象的法律规范与复杂而具体的案件事实相互联系起来的方式。法律推理与法治原则之间有密切的联系，法律推理的逻辑推导功能是法治

原则的要求。它使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能，为司法实践中的法律问题提出必要而充分的理由，为立法、司法提供正当性证明。

本章习题

1.分析

根据本章事例8-6，分析下列问题：

（1） 案件的争点是什么？

（2） 与本案相关的法律条文有哪些？

（3） 宋福祥的行为是否与法律规范中“不作为方式”的通常含义相同？

（4） 根据该案的讨论总结出司法三段论的逻辑结构以及实际法律适用中的复杂性。

2.讨论

将本章事例8-8的4个案件在课堂中提出来组织辩论，让学生先判断案件1和案件2的判决以及法律的目的，然后教师做出总结。重点讨论基于案件1和案件2的判决，案件3和案件4应该怎么判决？可能有争论，此时可以分成两派进行辩论。最后，总结出类比法律推理的步骤。 第九章法律解释

第十章法律渊源

第一节 法律渊源的概念

一、法律渊源的含义

所谓法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。

二、法律渊源与法律推理

寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。这一点，正是法律渊源这个概念存在的意义。勿庸置疑，法官运用法律解决相关纠纷的过程也是法律推理的过程。显然，法官做出判决的过程并非是一个依据自身好恶任意决定的过程，因此“依法裁判”就成为法官行

为的基本要求，即法官只能依据相关法律做出具有约束力或者法律效力的判决。于是，法律既成为法官判决的基础，又成为判决本身法律效力的来源。

在不同的历史阶段、在不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。在中国古代，律、令、格、式、典、敕、例是一般的法律渊源。但是，受到晚清变法的影响，我国的法律渊源在移植大陆法系法律体系的努力之下，逐渐转变为以成文法为主的法律渊源。在英美法系国家中，由于受到“遵循先例”原则的影响下，法官判决必须受到原有判例的制约，所以判例就成为法律的渊源之一。这一点，与大陆法系国家的法律渊源存在相当大的差别。因此法律渊源的内容是与某一国家的历史传统分不开的。 三、正式法律渊源与非正式法律渊源

法律渊源分为正式法律渊源与非正式法律渊源（简称为“正式法源”和“非正式法源”）。正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

第二节 当代中国的正式法律渊源

一、正式法律渊源所遵循的一般原则

（一）法制统一性原则

法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指

不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部分：第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。第三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。 事例10－1

2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价——根据河南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据1998年的《价格法》和2001年的《种子法》，应该适用市场价。2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。

“洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说，法官李慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法的《河南省农作物种子管理条例》，其某些条文与上位法《中华人民共和国种子法》矛盾，因此自然应当丧失法律约束力，法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现，才能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。 （二）“特别法优先于一般法”原则

特别法优先于一般法的原则是法官在裁判过程中所遵循的原则，因此它是一个动态的法律原则。所谓的“特别法优先于一般法”原则，是指在同一类别的法律渊源之中都存在相关规定时，法官必须首先适用特别法之规定。 二、我国正式法律渊源之类别

（一）宪法

宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力——立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面它又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由设定了标准。

对于作为法律渊源的宪法而言，其最为重要的问题在于：它能否成为法官依法裁判的基础；换言之，法官能否直接依据宪法做出判断。这就是所谓的“宪法司法化”的问题，也是宪法能否作为法律渊源看待的关键。目前，在我国对于这个问题的答案无外乎肯定或者否定两种情况。 （二）法律

在我国，“法律”这个概念具有两种含义：（1）广义的法律：是指所有由具有立法权的立法机关依据立法程序产生的规范性法律文件。（2）狭义的法律：是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。此处的法律是指狭义的法律。在我国正式的法律渊源之中，法律的