违约，则不能接触合同。

我国《合同法》没有根本违约的概念。 （二）预期违约与实际违约 依违约行为发生的时间来划分。

1，预期违约：源于英国普通法，《公约》予以借鉴。

（1）定义：一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，即以明确的方式表示或者有其他情况显示其届时将不履行合同义务。守约一方可以采取一定的补救办法，如中止履行合同义务，如果构成预期根本违约，也可以解除合同。 预期违约只是一种预期的违约的可能性，《公约》对此制度作出了严格规定：

A act71(1) 将预期违约与中止履行义务联系在一起。中止履行是仅次于解除合同的一种措施，其实质是暂时解除自己因合同而产生的义务，从而避免在对方预期违约的情况下自己仍然履行合同给自己带来不必要的损失。是在判断对方可能预期违约时赋予对方的权利。但这种措施是有条件限制的，不能随意采取“中止履行义务的行为”，因为此对对方的伤害严重，是较严厉的惩罚。只有在对方显然届时将不履行其大部分重要义务时才能采取。此点可以从两个方面来看：act71(1)a，履行义务的能力和信用有严重缺陷;b,在准备履行合同过程中的行为，如在以信用证付款时，买方迟迟不开信用证，卖方可以中止发货义务。

B act71(3) 通知义务，中止履行义务的一方必须立即通知另一方，针对卖方的。如果对方提供了充分的保证，其仍须继续履行义务。对方明确表明不履行义务时，无须履行通知义务。 （2）预期违约的救济方法：

预期根本违约： act72，宣告合同无效，但须立即同志。但如果对方已声明将不履行义务，则无须通知。 预期一般违约：act71(1)，中止履行义务。 （3）公约预期违约的特色：

A 中止旅行义务是买卖双方都可行使的权利。有国家规定此权利只能由卖方行使，如法、英。

B 停运权：给卖方的利益以特别的考虑，act71(2)赋予卖方停运权，即使买方持有所有权的凭证，卖方也可以让承运人停运。但这存在问题。承运人是第三人，他所依据的是运输合同，如果是卖方与承运人签的运输合同，停运有可能。但如果是买方与承运人签定的运输合同，运费有买方支付，承运人是否会按照卖方的指令停运？运输合同是另外一种法律关系，《公约》调整的是销售合同，而非运输合同。 “本款规定”与第三人无关，如果买方拿到单据后，依诚实信用原则，已转让给善意的第三人，此时卖方丧失了停运权。

C 宣告中止履行合同义务的一方，在另一方提供充分担保后，应继续履行合同，否则，是中止方的违约，有利于鼓励交易，促进交易的发展。

2，实际违约：在合同规定的履行期限届满后，合同的一方当事人或双方当事人对合同义务的实际违反。 二、违约赔偿的基本原则

21

1，违约即赔原则：无过错责任。

只要有违约事实的出现，违约方就要承担责任，不问违约方主观上是否存在过错，不论是预期违约还是实际违约。此为英美法之原则，为公约所采纳。

原因：合同是当事人意思自治的结果，当事人基于自己的意思而将合同加于己上，则应依合同履行，违反即应承担违约责任。

2，不得利用对方违约获取额外利益的原则：损益相抵。

一方当事人的违约行为，另一方不能对其进行惩罚，合同中的惩罚条款是无效的，一方不能利用罚金获取非法利益。违约金非罚金，如果过高，则视为罚金而无效。违约金的比例由各国的国内法确定，公约没有规定，赔偿以实际损失为限。 3，全赔原则：实际损失和期待利益。预期违约中赔偿的是信赖利益。 4，限赔原则：合理预见标准。

全赔与限赔发生矛盾，限赔优先。对个人不公正，但对整个社会而言是公平的。 5，减轻损失原则：守约方的不真正义务。 三、买卖双方都可以采取的补救措施

损害赔偿、实际履行、履约宽限期、中止履行合同义务、解除合同。 （一）损害赔偿 act74 75

违约方补偿因违约行为而给对方造成的损失。在大陆法系和英美法系中的地位不同。在英美法中这是首要的补救措施，而在大陆法系中以实际履行作为首要的补救措施，损害赔偿位于第二位。 1，基本原则：违约即赔，无过错责任。

2，范围：act74前段。全赔原则，包括实际损失和利润损失。act74后段，限赔原则。违约一方的赔偿责任不得超过其在订立合同时依照当时已经知道或者理应知道的事实和情况对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。 3，撤销合同后损害赔偿范围的确定：act75 76

（1）act75，以“差价”确定损害赔偿的范围。买卖双方都适用。

条件：A 如果是卖方违约，在解除合同后的一段合理时间内，买方以合理的方式购买替代物的。B 如果买方违约，在解除合同后的一段合理时间内，卖方以合理的方式将货物转卖。

差价：买方购买替代物或卖方转卖货物的价格和合同所规定的货物价格之间的差额。损失赔偿的额度限制在这个额度内。这种赔偿方式也称为“实际补进”。

合理时间、合理方式的判断：无论买方购买替代物还是卖方转卖货物，其交易价格、交易条件、进货渠道应与原合同同，若卖方故意抬价，买方故意抬价都不属于合理方式。

（2）act76，以“时价”作为确定损害赔偿的范围。指在一定地点、一定时间内某种货物的市场销售价格。 条件：A 卖方违约，买方宣布解除合同，也没有购进替代物；B 买方违约，卖方宣布解除合同，也没有转卖货物。

22

时价：原应交货地的现行价格；如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格。但应适当考虑货物运费的差额。 例外：如果要求损害赔偿的一方在接收货物以后宣告合同无效，则应适用接收货物时的价格，而不适宜用宣告合同无效时的价格。目的在于避免买方接收货物以后，等到市价下降以后，才解除合同，以增加卖方的赔偿额。若买方在接收货物以前宣告合同无效，则应依宣告无效时的时价。 （3）减轻损失规则：act77

4，与其他补救措施的关系：并行不悖。

受害方在采取其他的补救措施以后，仍能采取损害赔偿。 （二）实际履行 act 28 46 62

1，概念：一方不履行合同时，另一方要求违约方实际履行合同义务的一种补救方法。此时，金钱赔偿不能替代交货。 公约吸收各国的做法，而提出了自己独特的制度，act28。 2，英美法系与大陆法系的做法：

英美法系：一方违约以后，法院首先采取的措施是损害赔偿，能以金钱赔偿则以金钱赔偿，比较实际。实际履行占第二位，只有在金钱不足以弥补守约方的损失时，法院才会要求实际履行，如特定物买卖、不动产买卖、艺术品买卖。 大陆法系：一方当事人不履行合同，另一方当事人要求实际履行的，法院必须判决实际履行。除非实际履行已经不可能。如标的物灭失。

3，公约：一方当事人要求另一方当事人实际履行，法院没有义务作出这样判决，除非法院愿意这样判决。

（1）一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法律赋予当事人此权利。act46进一步规定。（2）一方向法院提起实际履行诉讼以后，由法院来决定是否要强制违约方依合同规定，强制其履行合同义务。如属本公约的销售合同，由本公约管辖，公约没有对损害赔偿和实际履行何者为第一位作出规定，而将此权利赋予各国法院。此条是诡辩术，没有实际解决问题，存在当事人挑选法院(forum shopping)的问题，想要实际履行在大陆法系国家起诉，想要损害赔偿在英美法系国家起诉。公约没有解决和避免这个问题。但无论如何，提出损害赔偿是当事人的权利。

4，中国：继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任。损害赔偿和实际履行是并列的，法院既可以判决实际履行，也可以判决损害赔偿。 （三）履约宽限期

1，概念：一方当事人不按合同规定的时间履行义务，另一方可以规定一段合理的额外时间让迟延履行义务的一方继续履行，此合理的额外的时间为履约宽限期。

2，各国规定有履约宽限期，但不是必经程序。在德国法中是必经程序，为催告制度。一方迟延交货后，只有给其宽限期，违约方在此期间内声明不履行或者超过宽限期不履行，守约方才能采取补救措施。

3，根本违约：英美法中breach of condition 指违反合同中非常重要的义务，如果卖方不交货，属于违反要件，买方

23

可以直接宣告合同无效，无宽限期制度，可以给定宽限期，但不是法定义务。 4，《公约》在此问题上的特色：

（1）履约宽限期是买卖双方都可以采取的补救措施。act47 act63

（2）给宽限期是受损一方的权利，而非义务。一方可以给也可以不给。如情况十分确定，对方会根本违约，可以不给宽限期。

（3）在宽限期内，给宽限期的一方不得采取任何的补救措施。给宽限期的一方，自己也要受宽限期约束。 （4）一方给另一方宽限期，并不因此而丧失损害赔偿请求权。在宽限期届满以后，可以采取损害赔偿的方法。 （5）给宽限期，并不意味免除违约方的违约责任，在宽限期内，违约方履行了义务，其仍然构成迟延履行，一方有权要求损害赔偿。

（四）中止履行义务：在预期违约的情况下采取。 （五）解除合同

《公约》的宣告合同无效。并非协议解除。协议解除是以新契约替代旧契约，与解除权的行使没有关系，这里是由于一方违约，而另一方单方面解除合同，宣告之无效。由于解除合同的后果的严厉性，公约规定了较为严格的条件，不得滥用，否则与法律的宗旨相悖。

1，定义：合同成立以后，尚未履行或尚未全部履行之前，由于一方当事人根本违约或预期根本违约，另一方当事人为弥补或减少损失，而提前终止合同，从而使因合同而产生的权利、义务消灭的一种制度。 2，情形：依《公约》规定：

（1）在对方根本违约的情况下可以解除合同。

根本违约，act25，原则性规定，基础性条款，实践中理解较难，应依据各种情况综合判断。 act49 act51 act64

解除权的行使：由谁行使？向法院起诉由法院作出解除合同的判决如法国。不必经过法院，只须向对方表示此意思即可，如英美。《公约》采取后者。

（2）因对方预期根本违约的情况下，可以解除合同。act72

（3）在宽限期内不履行或者声明不在宽限期内履行的，可以解除合同。

（4）在分批交货的情况下：一方如果有根本违约，另一方也可以解除合同。act73。

a，act73(1)，一方对其中一批货物构成根本违约，则另一方可以对此批货物解除合同，但不能解除整批货物的合同。 b，解除合同对今后货物的效力：对之前已经履行的合同不能宣告无效。只有在有充分的理由认定今后的合同也会发生同样发生根本违约的情况，才可以宣告今后的合同无效。

c，如果各批货物是相互依存的，若一方对任何一批货物根本违约，则可以宣告之前或之后的合同无效。 要承担举证责任。

24