建筑不予补偿是现行法的主基调，然而拆除违法建筑损害了违法建筑人的占有权益，因而笔者认为拆除违法建筑应予补偿。

1、违法建筑拆除补偿的基本原则 （1）类型化处理原则

违法建筑物产生的原因和社会背景各有不同，违法建筑有程序性违法建筑与实质性违法建筑、历史遗留的违法建筑与现实的违法建筑、居住用途的违法建筑与非居住用途的违法建筑等不同的分类。在进行违法建筑拆除时应当将具体的违法建筑进行类型化划分，再针对不同类型的违法建筑分别采取不同的处理方式和补偿方式。

（2）保护占有权益原则

违法建筑人通过建造行为将自己的资金、建筑材料、劳动等转移到违法建筑上，因而违法建筑凝聚了违法建筑人的付出，同时违法建筑人期待的回报只能通过违法建筑实现，违法建筑人对违法建筑享有当然的占有权益。因而拆除违法建筑时必须对违法建筑人的占有权益进行补偿。

2、违法建筑类型化的应然补偿分析

违法建筑人对于违法建筑享有占有权益，占有具有保护现实存在的状态不受第三人侵犯，从而保护法律秩序稳定的保护功能，政府或者他人非经合法的法律程序不得对违法建筑进行拆除，因此非法拆除违法建筑的行为是侵犯违法建筑人占有权益的侵权行为，违法建筑人可以依法维护自身的合法权益。而对于合法拆除违法建筑的补偿，除

了考虑违法建筑人的占有权益外，还需具体分析不同类型的违法建筑，区别对待。

（1）拆除历史遗留的违法建筑应予补偿

历史遗留建筑不具有先天违法性，即在建造时以及建造之后的一段相当长的时间里该建筑并不是违法建筑，其存在具有合理性、合法性，因此违法建筑人根据当时的法律已经取得了房屋所有权。随着城乡规划的变动、法律的逐渐完善，相关法律的出台导致该建筑不符合现行法律的要求。在私法领域，法不禁止即允许，公民基于对国家法律和相关制度的信赖建造房屋，在当时是合法行为，其依法取得的权利应当受到保障。因而基于目前城乡规划的需要以及现行法律的规定对历史遗留建筑进行拆除，须按照房屋的市值进行补偿。

（2）拆除程序性违法建筑应予补偿

程序性违法建筑不危害社会公共利益和他人的合法权益，具有可补正性。为了实现物的利用价值，防止社会资源和财富的浪费，对于这类违法建筑不应进行拆除，应该鼓励违法建筑人通过办理相关手续对其程序瑕疵进行补正，同时对其之前未办理手续就进行建造的违法行为进行行政处罚。因此出于其他原因拆除程序性违法建筑时，考虑到这类建筑上凝聚了建筑材料和人工劳动，具有一定的价值，并且没有质量问题，能够通过程序补正获得合法的房屋所有权这一情况，在对其进行行政处罚的同时须按照市值对其进行补偿。

（3）拆除实质性违法建筑应予适当补偿

实质性违法建筑与城乡规划等社会公共利益、他人合法权益相对立，应予拆除。我国目前的法律规定对这类违法建筑是必须拆除且不进行补偿。笔者认为，基于现代法上的“对人补偿”理念以及为了防止实践中类似“成都唐福珍自焚案”这样的强制拆迁冲突与悲剧发生，在拆除实质性违法建筑时应当作出适当的补偿。

（4）拆除居住用途的违法建筑在进行安置的同时应予适当补偿 对于居住用途的违法建筑，在按照拆除合法建筑赔偿额的一定比例进行补偿的同时应考虑违法建筑人的住宅社会保障权。住宅社会保障权是公民的一项基本权利，是指社会保障法中作为基本生存条件的住宅权，即任何人及其家庭，在任何地方，都有通过合法途径得到适当住宅的权利。”

公民为了实现自身的住宅权而违反法律的规定建造房屋是无可厚非的。在处理这类实质性违法建筑上我国台湾地区以及印度的做法具有借鉴意义。台湾在“都市更新”过程中处置贫民自建棚屋的做法是：对于弱势贫民存在一定时期的“违章建筑”，拆迁时都要予以赔偿与安置。而在印度，新移民盖棚户的，只要有证据证明其在该地居住了一段时间（一般为四五年），就有不受驱逐的居住权，并且在因公益或商业开发要拆除的时候能够获得补偿安置{11}。鉴此，对于居住用途的违法建筑，应当在进行安置以及适当补偿后进行拆除。

（四）违法建筑在拆迁或征收中的补偿

从行政相对人自身是否存在违法的问题上划分，违法建筑可分为两大类，一类是行政相对人通过伪造申请材料、行贿等违法手段获取批准；另一类是由于批准机关的工作人员疏忽大意或者业务不熟悉，行政相对人的建房申请本不应批准或者其无权批准的，而给予了建房批准。

对前一类违法建筑在拆迁或者征收中应给予补偿的问题，各界一致认为，根据我国宪法和物权法的有关规定，公民，法人或者其他组织的合法权益，法律予以保护，但非法获得的利益法律不予保护。根据这一原则，因该类建筑物本身不应当予以批准，行政相对人通过违法手段而获得批准的，不属于其合法取得的利益，法院不应予以保护，故在拆迁或者征收中，对此类违法建筑，不应当给予补偿。

对第二类违法建筑在拆迁或者征收中应否给予补偿的问题，我们认为，对此类违法建筑在拆迁或者征收时，应当予以补偿。理由有二：其一，此类行政机关违法批准行为的过错，在于行政机关，而不在于行政相对人，因此，由此产生的法律后果不应当由行政相对人承担。虽然不予补偿可以通过行政赔偿的方式得以解决，但是，将会损害行政机关的公信力，降低行政机关的权威，使人民群众难以预期行政行为的后果，不利于以后行政管理，同时增加了当事人的诉累。因此，不予补偿采取行政赔偿的方式是不可取的。其二，由于行政机关批准行为违法，若造成行政相对人的合法权益损害的，行政机关应当承担赔偿责任。这里的赔偿责任与行政补偿责任基本相当。所不同的是，