产管理人为信托法律关系下的共同受托人为由要求资产托管人承担连带责任。也正是出于裁判实践的不确定性，我们在后面审查注意事项的建议偏向审慎，并不严格区分两种不同法律关系下的资产托管人责任。

二、 与资产托管人核心职责相关的条款

由于投资市场对于第三方独立托管模式的认可，越来越多产品引入托管制度安排。各监管部门制定的有关业务管理办法基本上比照证券投资基金的相关制度，对于资产托管人的职责进行了规定。资产托管人的核心职责主要包括确保托管资产的独立、完整与安全、投资行为监督、执行投资指令、执行费用列支、产品估值和会计责任等。我们的法律合规审查工作也主要围绕以上资产托管人的核心职责展开。

（一） 资产托管人确保托管资产独立与安全的职责 1、托管资产的独立性

通常所说的托管资产的独立性具有三层含义：一是独立保管；二是托管资产独立承担责任；三是托管资产独立于破产财产。

（1）独立保管：通常托管人通过单独开立有关账户、单独建账、单独核算的方式对以实现对托管资产独立保管的要求。有时出于业务开展的需要不能单独开户的情况，如伞型信托模式下多个信托计划共用一个证券专用账户。当因某一个资产计划项下的债务导致共用账户被有权机关查封、冻结、扣划时，将直接影响到共同使用该账户的其他资产计划的合法权益。因此，共用账户的安排下将无法保障各个托管资产的独立性。此时在托管/保管协议中应明确托管人对托管资产

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单独建账、独立核算即视为满足托管资产独立保管的要求。同时应要求资产管理人承诺保证该种共同账户业务安排的合规性以及赔偿由此给我行造成的全部损失。

（2）托管资产独立承担责任。即非因托管资产产生的债务，不得对托管资产强制执行；托管资产的债权债务不得与管理人、托管人固有财产上的债权债务相抵销。实践中托管人一般会严格遵守监管法规和托管/保管协议的要求。但是出现有权机关要求强制执行托管财产时，托管人仅能依据相关监管法规向有权机关做出解释，但实践中有权机关并不一定会认可托管人的解释，可能仍然要求冻结或强制执行相关托管财产。则在托管资产面临强制执行时，如果托管人已经向有关机关进行了解释和说明，就应当视为履行了保证托管资产独立承担责任的义务，即使托管资产最终被强制执行，也不应再追究托管人的责任。相应的在托管/保管协议须明确该种情形下托管人的免责条款。

（3）托管资产独立于破产资产。即在资产管理人、资产托管人破产时，托管资产不属于资产管理人、资产托管人的破产财产或清算财产。如前所述，托管业务中资产托管人可能是依据信托法律关系持有托管财产，也可能是根据委托法律关系持有托管财产。

对于证券投资基金，按照《证券投资基金法》第6条第3款“基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产”,因此在资产托管人破产情形，托管资产独立于破产资产并无疑问。实务中需要注意的

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是托管业务需要进行境外托管的情形（如证券投资基金QDII），问题即演化为资产托管人能否保证境外的托管资产独立于次托管人的破产资产，这将取决于次托管人所在地适用法律的规定。如果经了解次托管人所在地适用法律不能保证存放在次托管人的托管资产在次托管人破产时独立于其破产财产（或是针对存款和证券类资产有所不同），托管资产的部分或全部可能被列入次托管人的破产财产，托管资产只能与次托管人的其他债权人一道参与破产分配，则在托管协议中应相应约定在此情况下境内托管人的免责范围。需要注意的是，如果其他资产托管业务中涉及QDII类型（如券商系QDII），需要委托境外次托管人对存放在境外的托管资产进行托管的问题，前述对于证券投资基金QDII的分析同样适用。

对于其他资产托管业务，除《证券公司监督管理条例》（国务院令第５２２号）第五十九条明确规定“证券资产管理客户的委托资产属于客户，应当与证券公司、指定商业银行、资产托管机构的自有资产相互独立、分别管理。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，任何单位或者个人不得对客户的交易结算资金、委托资产申请查封、冻结或者强制执行”外，其他类型资产托管业务对应的监管法规效力层级偏低，即便监管法规规定托管资产不属于托管人的破产财产或清算资产（如《信托公司集合资金信托计划管理办法》第3条），该等监管规定可能因无法对抗《企业破产法》而无法实现。《企业破产法》未明确托管财产不属于债务人财产，法院是否会参照监管规定认定托管资产依据《企业破产法》第38条“债务人占有的不属于债

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务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”支持委托人可行使破产取回权，存在一定的不确定性。因此，当前托管人应尽量避免就托管财产独立于其破产财产或清算财产做出承诺。

2、托管资产的安全保管。

托管人有能力确保独立、安全的资产限于在托管人实际、有效控制范围内的现金、股票、债券等有价票证或实物资产，对于不在其实际、有效控制范围内的有价票证、实物资产等委托资产，托管人将难以确保其安全。如果所存托的非现金托管资产处于资产托管人的实际控制范围之外，存托在第三方存托机构（可能存托在中央登记存管机构，也可能是分散登记），则资产托管人无法避免由于第三方存托机构的失职导致存托资产毁损、灭失的情况发生。因此，资产托管人不能对该部分托管资产承诺安全保管，而应在托管/保管协议中明确对于处于资产托管人控制范围之外的托管资产发生毁损、灭失的情况予以免责。所以，在合同条款中应按上述口径对托管资产做出定义。如果托管\\保管协议未对托管资产做出定义，此时应注意对托管人责任作出限定。

（二） 资产托管人投资行为监督的职责。 1、投资行为监督职责

资产托管人投资行为监督的要求可能源于监管法规的要求以及托管/保管协议的进一步约定。投资行为监督包括托管资产的投资范围、投资对象、投资比例、投资限制、投资禁止行为、交易对手资信控制和交易方式等，广义上的投资行为监督还包括费用计提是否准确、资产到账是否及时等。本指引所讲的投资行为监督职责为狭义上的投

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