招商银行法律与合规部?

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资产托管业务法律合规审查指引

当前我行开展的资产托管业务种类齐全，包括证券投资基金托管业务、证券公司客户资产托管业务、养老基金托管业务、保险资产托管业务、信托资产托管业务、私募股权投资基金保管业务及商业银行理财产品托管业务等。根据《招商银行分行资产托管业务管理办法》（招银发[2012]129号）的规定，分行开办资产托管业务由总行授权制调整为报备制，越来越多的分行开办了资产托管业务。为加强对分行资产托管业务法律合规审查工作的指导，并为业务部门识别和管理资产托管业务中的法律合规风险提供更好的支持，我部结合资产托管业务的审查实践及对所涉及的主要风险点进行了归纳与梳理，并编发此指引供业务部门及分行法律合规审查人员在实际工作中予以参考。

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一、 资产托管人在不同资产托管业务中的法律地位

准确界定资产托管人的法律地位是资产托管业务法律合规审查

工作的基本前提。根据《信托法》，信托法律关系的成立必须同时具备以下条件：

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当前我行开办的资产托管业务所依据的监管规定有“托管人”、“保管人”等不同的表述，为行文方便，

本指引一律使用“资产托管人”的表述。对于本指引未提及的资产托管业务类型，本指引的分析方法和审查注意事项同样可以适用。?

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(一)委托人与受托人通过书面形式订立信托合同（“合同关系要件”）；

(二)委托人将其财产权交付给受托人后，信托财产由受托人以自身名义管理运用。信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区分，并与属于受托人所有的财产相区别，具有独立性（“财产独立性要件”）。

根据我国现行有关资产托管业务的法律、法规、规章的规定和合同签署安排，我们认为各项资产托管业务应分属《信托法》项下的信托法律关系和《民法通则》及《合同法》项下的委托法律关系两大类别。具体而言：

1、证券投资基金托管业务属于信托法律关系；

2、信托资产托管业务、企业年金托管业务、商业银行理财资产托管业务等，资产托管人与资产管理人签署托管/保管协议，资产托管人与委托人之间不存在合同关系，不符合信托法律关系的“合同关系要件”，故资产托管人与资产管理人之间形成《民法通则》及《合同法》项下的委托法律关系（资产管理人为委托人，资产托管人为受托人）；

3、证券公司集合资产托管业务、证券公司定向资产托管业务、基金一对多资产托管业务、基金公司单一客户资产托管业务、私募股权投资基金托管业务、保险资产托管业务等，符合“合同关系要件”，

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但不符合信托法律关系的“财产独立性”要件，故资产托管人与资产管理人之间也是《民法通则》及《合同法》项下的委托法律关系。

在信托法律关系下，资产托管人是信托项下的受托人，在委托法律关系下，资产托管人是委托法律关系下的受托人。区别的意义在资产托管人承担的法律责任形式不同。

一是、银行作为证券投资基金托管人对投资者（基金份额持有人）与基金管理人承担分别受托责任。

根据《证券投资基金法》第83条的规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反《证券投资基金法》或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，不对对方失职给基金财产或基金份额持有人造成的损失承担连带责任，仅在因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，方承担连带赔偿责任。在基金托管人违反《证券投资基金法》或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金管理人可以代表基金向基金托管人追索（《证券投资基金法》第19条（11）项），基金份额持有人亦可直接向基金托管人追索（《证券投资基金法》第70条（7）项）。

二是、银行作为资产托管人在其他资产托管业务中向资产管理人

?????????????????????????????????????????????????????????????《证券公司监督管理条例》（国务院令第５２２号）第五十九条规定，证券资产管理客户的委托资产属于客户。据此，证券公司集合资产托管业务、证券公司定向资产托管业务都不符合“财产独立性要件”。《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》未将特定客户资产区别于委托人自有资产；根据《基金管理公司单一客户资产管理合同内容与格式准则》第19条（二）：“资金账户、证券账户和期货账户的持有人名称中应至少包含资产委托人（或产品）名称。其中，产品是指同一委托人根据不同投资目标设定的不同投资组合，产品名称中也应包含委托人的字样”。私募股权投资基金托管账户名称是私募股权投资企业的名称。保险资产托管账户的名称就是保险机构的名称。这种做法使得在形式上委托人并未将委托资产交付给受托人，委托资产无法与委托人自有资产区别开来，故不符合“财产独立性要件”。?

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承担委托代理项下的受托责任。

在其他资产托管业务中，在托管银行接受资产管理人的委托，与之签署托管/保管协议的情形下，当银行违反法律规定和托管/保管协议的约定，给托管资产造成损失时，基于代理责任归于委托人，投资者只能向资产管理人进行追索，资产管理人在承担赔付责任后，再行根据托管/保管协议的约定向资产托管人追索。基于合同相对性原则，投资者不能直接向资产托管人追索。

基于上述分析，不同资产托管业务中资产托管人承担的法律责任并不相同，故在法律合规审查时应注意以下事项：

1、银行作为证券投资基金托管人时，以不对基金管理人的失职行为对基金份额持有人承担连带责任为原则。我行不应接受基金合同、托管合同中要求我行对基金管理人失职行为对基金份额持有人承担连带责任的有关表述。

2、银行在其他资产托管业务中，以不对投资者直接承担赔付责任为原则，不应接受托管/保管协议中要求我行对投资者直接承担赔付责任，或与资产管理人向投资者承担连带责任的有关表述。在合同中也应注意避免托管人直接向投资者承担赔付责任。同时应避免引用《信托法》作为合同订立依据，相应的托管/保管协议应尽量避免将资产托管人的职责描述成提供信托服务或承担信托法下的受托责任。

以上仅为法理上的分析，实务中不能排除裁判机关认定在除证券投资基金托管业务以外的其他资产托管业务中资产托管人也属于受托人，并支持投资人直接向资产托管人追索，甚至以资产托管人与资

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