的，原告要求将机场拆掉或者砸掉，能够砸吗？不能。法院处理得比较好，被告承认侵权，给原告经济补偿，对使用的专利权，一次性地支付使用费。

2009年12月20日，最高法院做了一个案件，在国际上影响非常大：专利权人是湖北的私营企业，搞了海水脱硫的技术（用于发电），后来日本一个企业和台湾一个企业在中国福建制造一个发电厂，日本企业出技术，台湾企业出资金，一起在福建搞发电厂，在发电设备当中，用了这个技术。原告就起诉了日本企业和台湾企业侵权，这个案件在福建高院一审，审了6年，在这6年中，发电厂从刚建造一直到发电，从1台发电设备到4台发电设备，6年时间，整个发电厂起来了，到2008年初，一审法院做判决，法院认为，经过6年审理，构成侵权，发电厂要不要拆。因为影响非常大，当事人要求赔偿是几千万，但发电厂的投资是几十个亿，而且发电之后，回报很高。在这种情况下，福建高级法院做了一个判决，构成侵权，赔偿损失（一台设备5050万），不停地侵权，继续来用，考虑当地的经济、民生，在专利权有效期内，每年给专利权人24万专利使用费。

这个判决在国外引起的最大争论：法院是不是在代替政府做强制许可。如果诉前禁令做好，就可以弥补，但诉前禁令法院不能做，行为又一直延续下来，这时候不能判停止侵权，那诉讼请求就要被驳回，就回到了我开始讲的问题，这些问题都是有关系的，我们在司法实践中，作为律师，不仅要了解专利法，了解相关诉讼法，还要了解实践当中那些案例和司法解释引起的争论，这些问题只要清楚了，并进行

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思考、研究，才能明白下一步代理当事人做事。律师的义务是代理，不是做决策。

这个问题我个人觉得非常值得关注。这些案件大家可以查一查，在专利诉讼中，非常值得我们关注。

由于时间关系就讲这么多，希望能够给大家在专利代理的实务、实践上提供一些有用的信息。谢谢大家！

互动交流

问题1：程老师您好！您讲到知识产权鉴定，行政诉讼中，也可以用鉴定吗？

程永顺：不管是《民事诉讼法》还是《行政诉讼法》，都明确规定：涉及到专业技术问题，可以鉴定，这样就不排除在专利无效中可以用鉴定。第二，在鉴定当中，不管是行政案件还是专利案件，讲的都是专业技术问题，不是法律问题。第三，在行政案件中，有很多案件有鉴定没，甚至有些案件反而是根据鉴定结论推翻了行政决定。第四，争论最大的就是新型性问题、创造性问题、实用性问题，是技术问题还是法律问题。在实践当中大多数人认为既有技术问题，也有法律问题，先清楚技术问题之后，法律上才做判断。所以法院是可以做鉴定的。专利案是纯法律问题，不能鉴定，有这种争论在里边。

问题2：一个专利做出来之后，肯定是一个新产品，但新产品指的哪个概念？

程永顺：不是单纯讲新产品，而是讲制造方法。立法本意很多讲的是药品、化学品。在知识产权中，有些行当可以离开知识产权生存，

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有些知识产权根本无法生存，比如说药品。药品跟所有的知识产权有关。新产品主要是讲过去没有，原来在讲新产品时，要求在中国的市场上，没有东西制造、使用、见过的东西才是新产品，当然这种新产品到底是大类还是小类，没有这样的划分，完全是根据个案的情况，针对的只是制造，从目前的案件来说，多指药品、化学品的制造方法。可以见到的案例基本上是这样。从这个角度理解可能更好一点，没有明确的规定。

问题3：关于许诺销售，是否可获得保护，没有获得保护时，受到了损失，有没有赔偿的可能性？

程永顺：没有，因为许诺销售只是销售的前提性行为，没有造成任何损害，但为了调查许诺销售，花了其他的费用，有可能获得保护。

问题4：《专利法》中有关于新颖性的规定，这在实践中如何界定其范围？

程永顺：这个问题跟专业诉讼没有关系，是讲新颖性的问题，第二，专利法修改诉讼的影响，我今天没有过多讲。第三，有些情况下，还没有申请专利，被别人用不正当的手段将其给泄露，比如说窃取、泄密商业机密，有这样的证明，也有特殊的规定，各国都有这样的规定，不只是我们国家有。

问题5：老师您好，作为律师，用什么好的方法使用许可费这一标准赔偿？

程永顺：我讲权利冲突时，涉及到部门立法，不知道你有没有听到。部门立法各有各的立法，不是很协调，这次专利法修改，想向专

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利法靠拢，但是这次专利法的修改，在赔偿计算方法的规定上我个人觉得不是进步，不符合实际。你提到的商标问题，商标的许可合同就从来没有在赔偿里规定，商标许可合同跟专利许可合同不一样，所以商标历来就是原告损失、被告获利或者是法院赔偿。商标是这样来定的。

赔偿的计算方法上，1984年出台了商标法，里面就是原告损失被告获利的意思，从来没有讲过许可。这次商标法的修改，有人提出是不是按照专利一样，把这几种标准写上，也按一个顺序，弄成一致的，为将来搞知识产权法典来服务，但我认为这没法操作。

问题6：诉前禁令的获取是否很容易？

程永顺：过去很容易，现在很难了。因为现在规定48小时做决定，如果弄不清楚，再给你48个小时，一定要慎重理顺是否构成侵权。所以要满足两个条件：一是是否侵权，二是不是给你造成难以弥补的损害。这两条非常重要。

问题7：如何证明难以弥补的损害？

程永顺：刚刚已经举过发电厂的例子了，发电厂起来了，不能拆，而专利权受到了侵权，这就是难以弥补的损害，不是给2千万就能弥补了。

谢谢各位！

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