期待可能性理论在我国刑事司法中的适用
吴静
? 2012-05-18 09:34:37 来源：《法律适用》2009年第11期
有一句著名法谚：“法不强人所难”，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。期待可能性理论就是以此为法理基础，上升到刑法理论层面而形成的。在我国，期待可能性理论的研究受到法学界和法律实务界广泛关注的同时，也引发了颇多争议。争议焦点之一就是能否将该理论运用到我国司法实践中的问题。同时，在我国刑事审判实践中有一些引起较大社会影响的案件，如：王斌余杀人案、受虐女性杀夫案、安乐死案等。这些案件有类似之处，即行为人虽然实施了刑法中所规定的犯罪行为，但同时其主观意志原因和客观方面存在值得同情的因素。此类案件的审判面临情理与法律产生冲突的问题，往往引起社会各界很大争议。{1}
笔者认为，针对司法审判实践中此类疑难问题，有必要对期待可能性理论及其在我国刑法中的适用问题进行深入探究。在结合我国国情和司法实践的前提下，有选择性地引人期待可能性理论的理念，有助于解决刑事司法实践中的疑难问题，更好地发挥刑法的作用。
期待可能性就其外延而言，有广义与狭义之分。狭义的期待可能性，是指仅从行为时的外部情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性。广义的期待可能性，是指从实施行为时内部和外部的一切情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性，包括责任能力、故意或过失以及狭义的期待可能性。{2}由此可以看出，两者的关键分歧在于：行为人在行为时
的内部情况是否是期待可能性的形成原因和判断要素。而这里的“内部情况”，是指行为人行为时的年龄、心理和生理机能状况，以及行为人行为时的主观方面内容（故意、过失、动机和目的等）；“外部情况”，是指行为人行为时异常的客观情况。对此笔者认为，从期待可能性理论的起源演进和实际意义来讲，适用该理论时应将其理解为狭义的涵义。
期待可能性理论源于1897年德意志帝国法院所作的“癖马案”判例。{3}该判例公布后，在刑法学理论界和司法实务界引起巨大反响。后来，经过不断阐发和运用，其理论体系日臻完善，影响日益广泛。在德、日及我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里，期待可能性逐渐占有了重要的地位。日本曾有多个著名判例渗透着期待可能性理论的思想，如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等。{4}
期待可能性理论的形成，对大陆法系犯罪论体系的重构产生了重大影响。“期待可能性理论与规范责任论是一种表里关系”，{5}以期待可能性理论为核心的规范责任论对刑事责任的追究作出了更为严格的限制，因而可以看成是一种通过限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑法理论。{6}按照这种理论，若按照现实的行为条件不存在选择的可能性，行为人除采取违法行为之外别无任何选择的余地，则为无期待可能性，行为人不应因为这种唯一的选择而受到谴责和制裁，即行为人不应负刑事责任。
一、期待可能性理论对我国刑事司法的借鉴意义
近年来，我国刑法理论界和司法实务界关于引入期待可能性理论的呼声较高，有观点认为，期待可能性理论有利于我国犯罪论体系的完善，促进我国刑事
立法的改革与完善，提高我国刑事司法的公正和效益。{7}对于我国是否应引入期待可能性理论，怎样在刑事司法领域借鉴该理论，笔者认为必须结合我国国情和刑事司法实践进行分析。
期待可能性理论的产生和发展过程主要是在大陆法系的国家和地区完成的。虽然我国刑法构成要件理论与大陆法系国家不完全一致，但是这并不影响我国刑事司法中对其借鉴和应用。
首先，期待可能性理论与我国的刑事政策是相吻合的。宽严相济作为一项重要刑事政策，是我国应对当前犯罪态势的一种策略、方法。宽严相济的刑事政策针对犯罪的不同情况区别对待，该宽则宽，该严则严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重。而从期待可能性理论的提出和发展历程看，其侧重的都是对具体犯罪予以出罪或人罪、减轻免除或加重刑事责任的应用。可以说，期待可能性理论就是连接宽严相济刑事政策和具体犯罪的中观桥梁或纽带。{8}从这一角度来衡量，期待可能性理论与我国宽严相济刑事政策具有一致的价值和导向。
期待可能性理论的核心价值体现在对人性的尊重，这与我国现阶段以人为本、构建和谐社会的发展方向是一致的。从该理论产生的历史背景来看，当时的德国，经济尚不发达，失业率高。这种情况下，“癖马案”中期待被告坚决违抗雇主的命令，以失去职业为代价来履行避免其已预见的伤害行为发生的义务，确实是强人所难。因此，日本学者大塜仁教授曾对期待可能性理论作出评价：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”{9}而从我国目前所处的发展阶段来看，社会收入差距悬殊、弱势群体的权益缺乏有效保障等问题仍然比较突出，这使得司法实践中
出现了一些与民众的基本法律情感不符的个案。期待可能性理论的重要意义就在于使刑法在维护社会公共利益的同时对法律关系中脆弱的个体予以重视，在追求一般正义的同时兼顾了个别正义，体现以人为本的价值取向。{10}适当借鉴期待可能性理论，对于体现法律的公平和正义，构建和谐社会有重要意义。
另外，我国现行刑法中虽然没有“期待可能性理论”的字样，但其精神内涵已有所体现。典型的就是《中华人民共和国刑法》第13条中“但书”的规定。这也说明我国刑事司法实践中借鉴期待可能性理论是符合现行刑法精神内涵的。
二、期待可能性理论有助于解决刑事审判中的疑难问题
目前我国犯罪论体系中不承认期待可能性理论的地位，但又无法否认其精神，于是只能模糊地把它的意义用其他理论或概念来代替，反而导致了体系上的不完整不科学和司法实践上的困难。{11}如果能肯定和承认期待可能性，将对我国的刑事司法产生积极的影响。借鉴期待可能性理论有助于解决一些传统理论上和实践中都备受争议又难以解决的问题。
首先分析特殊情况下的紧急避险行为。例如我国发生的一起所谓“换位杀人案”：一位妇女路遇抢劫犯，奋力逃脱，因天色已晚，路宿人家却不幸发现正好是抢劫犯家，且偷听到抢劫犯及其母亲密谋半夜要将其杀害，遂将抢劫犯的妹妹与自己调换床位，结果导致其妹被杀害。{12}在我国主流理论分析中，该行为不被认为是紧急避险，因为紧急避险中避险对象虽然可以是无辜的第三者，但根据我国刑法的规定，避险人必须具有牺牲较小权益以保护较大权益的避险意图。而人的生命是平等的，就该妇女而言，在当时的紧急而且孤立无援的情况下，如果她不如此行为，则等待她的必定是死亡；而她为该行为之后，又难逃法网，要承