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除外。”所以，招标代理机构第一次申请撤销公告的理由不成立，其违法行为记录公告不应撤销。

此外，《招标投标违法行为记录公告暂行办法》还规定，“违法行为记录公告期限为6个月。依法限制招标投标当事人资质(资格)等方面的行政处理决定，所认定的限制期限长于6个月的，公告期限从其决定。”由于政府招标投标主管部门对其处罚决定为暂停招标代理资质1年，限制期限长于6个月，所以公告期限应为1年。该招标代理机构的第2次申请撤销公告的理由也不成立，其违法行为记录公告不应撤销。

例题：下列关于企业信用档案的表述中，正确的是( )。 A．企业的信用档案主要记入不良行为记录

B．企业信用档案信息主要由建设单位和监理单位向其资质许可机关提供 C．企业信用档案应包括企业的基本情况、业绩、工程质量和安全、合同履行情 况等

D．企业信用档案信息的公布应征得企业同意 答案：C

例题：注册建造师的下列行为中，应作为不良行为记录记入其信用档案的有( )。 A．以欺骗、贿赂手段取得注册证书后被撤销注册 B．在执业中实施商业贿赂受到行政处罚 C．超越执业范围执业被警告、处罚

D．弄虚作假取得继续教育证书后被取消继续教育记录 E．为自己的执业活动进行辩解造成不良影响 答案：ABCD

1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度

【案例】 1．背景

甲建筑公司(以下简称甲公司)拟向乙建材公司(以下简称乙公司)购买一批钢材。双方经过口头协商，约定购买钢材100吨，单价每吨3500元人民币，并拟订了准备签字盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给了甲公司准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司催促下，乙公司在未收到甲公司签字盖章的合同文本情形下，将100吨钢材送到甲公司工地现场。甲公司接收了并投入工程使用。后因拖欠货款，双方产生了纠纷。

2．问题

甲、乙公司的买卖合同是否成立? 3．分析

《合同法》第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或

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者盖章时合同成立。”第37条还规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

双方当事人在合同中签字盖章十分重要。如果没有双方当事人的签字盖章，就不能最终确认当事人对合同的内容协商一致，也难以证明合同的成立有效。但是，双方当事人的签字盖章仅是形式问题。如果一个以书面形式订立的合同已经履行，仅仅是没有签字盖章，就认定合同不成立，则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行，合同当然依法成立。

【案例】 1．背景

甲房地产开发公司(以下简称甲公司)将其开发的商品房工程发包给乙建设工程有限公司(以下简称乙公司)承包施工，双方按照《建设工程施工合同(示范文本)》签订了施工合同。该工程于2010年1月1日经竣工验收合格。乙公司于2010年1月20日向甲公司递交了单方结算书和结算资料，但甲公司一直未予审核，并于2010年5月1日向人民法院提起诉讼，要求乙公司立即交付已完工的工程。

2．问题

(1)乙公司是否及时启动了竣工结算程序?

(2)本案应是甲公司先支付价款，还是乙公司先交付工程? (3)如果乙公司未及时启动结算程序，甲公司可否主张先交付工程? 3．分析

(1)双方系按照《建设工程施工合同(示范文本)》签订的合同，该合同第33条约定：“工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料，”“发包人在收到承包人结算书后28天内进行审核。”因此，承包人已按照合同约定及时启动了竣工结算程序。

(2)《合同法》第279条规定：“工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”此外，《建设工程施工合同(示范文本)》第33．2条中约定：“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”据此，本案应当是先由发包人支付价款，再由承包人交付工程。发包人在未支付价款的情形下，向法院主张先交付工程，不能得到法律支持。

(3)《建设工程施工合同(示范文本)》第33．5条中约定：“工程竣工验收合格后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及资料的，造成工程竣工结算不能正常进行或竣工结算价款不能及时支付的，发包人要求交付工程的，承包人应当交付。发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。”据此，如果乙公司未及时启动结算程序，甲公司可以主张先交付工程。

【案例】 1．背景

某建筑公司通过招投标承包了开发商的高档商品房工程施工，签订的备案合同约定工

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程价款5000多万元。其后、，开发商称其是中外合资企业，要与国际惯例接轨，采用FIDIC条款，与承包人又签订了一份承包合同，约定工程价款是4000多万元。工程竣工后，双方产生了结算纠纷。

2．问题

应当确定哪一份合同作为工程款结算的依据? 3．分析

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2l条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其结论是不言而喻的。

但是，承包人应从中汲取教训，重视备案合同的严肃性。在中标合同备案后，如果出现业主强行要求让利并签订新的承包协议的情形下，在工程竣工结算时，承包人可以理直气壮地主张以备案合同结算工程款。需要注意的是，应当划清正常的合同变更与“黑白合同”的界限。如施工中，由于设计变更导致工程价款发生变化，这属于正常的合同变更，但变更后的协议最好补报备案。

【案例】 1．背景

甲建筑公司与某开发公司签订施工承包合同，承包其别墅工程。之后，该建筑公司将别墅工程转包给乙建筑公司施工，双方签订了一份《劳务分包合同》，约定别墅工程由乙建筑公司负责施工，材料、设备也由乙建筑公司提供。合同中采取单方固定价包干。施工完毕时，产生结算矛盾。乙建筑公司主张：施工过程中工程设计变更较多，如按《劳务分包合同》中的包干价结算亏本，要求调高价款，据实结算。但甲建筑公司不予认可。

2．问题

(1)本案中《劳务分包合同》是否有效，其法律后果是什么? (2)乙建筑公司应如何主张结算工程款? 3．分析

(1)按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、《合同法》第56条规定，本案中的《劳务分包合同》，实质上是甲建筑公司的转包行为，在法律上是无效合同；该合同的法律后果，是对双方当事人没有法律约束力。

(2)按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，该工程如果经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

例题：乙方当事人的违约行为导致工程受到损失，甲方没有采取任何措施减损，导致损

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失扩大到5万元。甲方与乙方就此违约事实发生纠纷，经过鉴定机构鉴定，乙方的违约行为给甲方造成的损失是2万元，乙方应该向甲方赔偿损失( )万元。 A．1 C．3

答案：B

解析：依照合同法的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本题中甲方没有采取措施减损，导致损失扩大到5万元，但经鉴定机构鉴定，乙方的违约行为给甲方造成的损失是2万元，因此只能获得乙方违约行为所造成的损失2万元，故选B。

例题：某开发商开发的住宅价值7000万元，其中已售出价值5000万元住宅，开发商将此笔资金全部用于购买土地。导致开发商欠施工单位的2000万元的工程款迟迟不能支付，另外开发商还欠银行抵押贷款1000万元，欠材料供应商500万元，现承包人申请人民法院拍卖该工程，下列说法正确的是( )。

A．人民法院可将7000万元的房产拍卖，然后分别偿还开发商各方欠款

B．人民法院可将7000万元的房产拍卖，然后先还施工单位，再还银行和材料供应商

C．人民法院可将2000万元的房产拍卖，然后按欠款比例分别偿还开发商各方欠款 D．人民法院可将2000万元的房产拍卖，首先偿还施工单位欠款 答案：D

例题：某建设工程施工合同无效，但该工程竣工验收合格，以下说法正确的是( )。 A．合同无效是从订立时起承包人的权益就不受法律保护，所以承包人无法获取工程价款

B．因为合同无效，承包人应提出要求对方赔偿损失 C．因合同无效，承包人可以请求参照市场价格支付工程价款 D．虽然合同无效，但承包人可以请求参照合同约定支付工程价款 答案：D

例题：某施工合同履行时，因施工现场尚不具备开工条件，已进场的承包人不能按约定日期开工，则发包人( )。

A．应赔偿承包人的损失，相应顺延工期 B．应赔偿承包人的损失，但工期不予顺延 C．不赔偿承包人的损失，但相应顺延工期 D．不赔偿承包人的损失，工期不予顺延

答案：A

B．2 D．5