第三编 法的起源和发展

第十四章法的历史

第一节法的起源

一、原始社会的调控机制

原始社会没有阶级分化，不可能有国家和法律，一切纠纷都是通过原始习惯调整的。 二、法的起源的一般规律

（1）根本原因：社会生产力的发展

（2）经历过程：氏族习惯——习惯法——成文法 （3）深刻影响：宗教规范、道德规范 三、法和原始习惯的区别 产生方式 体现本质 适用范围 调整内容 实施方式 历史使命 法 国家有意识地制定、认可 体现统治阶级意志 权利义务的分离 暴力机关——国家 维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 原始习惯 自发形成，世代相传和演变 体现氏族全体成员共同意志 依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务 社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使 维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序 国家权力管辖范围内（属地） 本氏族、本部落 第二节法的历史类型 一、法的历史类型的释义

（一）法的历史类型的概念

1．法的历史类型：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。

2．人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。

3．凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型。

（二）法的历史类型的更替规律

1．社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因 2．社会革命是法的历史类型更替的基本条件 二、前资本主义社会的法律制度

（一）奴隶制法律制度：是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。 特征：1、公开保护奴隶制生产关系

2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治 3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位 4、明显带有原始公社行为规范的残余

（二）封建社会法律制度：封建制法就是经封建制国家制定、认可，并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和，是维护封建地主阶级统治的重要工具。 三、资本主义的法律制度： A资本主义法的原则：

（一）私有财产神圣不可侵犯原则 （二）契约自由原则

（三）法律面前人人平等原则 B资本主义国家两大法系：

①法系：根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。 ②两大法系 定义 大陆法系 以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系 法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等 英美法系 中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 又称英国法系、普通法系、判例法法系 除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港 英国法系和美国法系 1）以英国为中心，以英国普通法为基础； （2）以判例法为主要表现形式，遵循先例； （3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯； （4）在法律发展中，法官具有突出作用； （5）体系庞杂、缺乏系统性； （6）注重程序的“诉讼中心主义”。 制定法和判例法都是正式的法的渊源 普通法和衡平法 判例法是一种重要的别名 范围 支系 特点 法国法系和德国法系 （1）全面继承罗马法； （2）实行法典化，法律规范抽象化概括化； （3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能； （4）法学在推动法律发展中起着重要作用 渊源 正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力 公法和私法 除了行政法院系统外，基本不存在法律分类 判例地位

判例法 制定法编纂观念 袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式 法律形式 制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约 归纳法推理方式 “对抗式”或“庭辩式” 主导地位，决定法律的效力，可以造法 司法诉讼制度 诉讼制度 诉讼模式 法官作用 演绎法推理方式 职权主义 严格依法行事 相同 法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态 四、当代中国社会主义法律制度 （一）当代中国法律制度的历史沿革 （二）本质

（1）阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志

（2）产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源

（3）生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕 （4）社会作用：保障社会主义建设顺利发展 （三）特征

（1）阶级性与人民性的统一 （2）国家意志与客观规律的统一 （3）权利确认与权利保障的统一 （4）强制实施与自觉遵守的统一 （5）一国与两制的统一 （6）国情与公理的统一

第十五章法律演进与法律发展

第一节法律的演进与发展的历史规律

一、内涵 A、法律演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。 B、法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。 二、法律演进与法律发展特点 （1）模式——进化论、建构论 （2）道路——本土化、国际化 （3）动力来源——内源型、外源型 三、法律演进与发展的基本规律

（1）动力——社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。

（2）综合——根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。

（3）技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。

（4）内容——从“义务本位”到“权利本位”

（5）姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。

（6）途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。

第二节法律继承

一、法律继承的概念

法律继承：法的继承是指不同的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。 二、法律继承的特点 （1）既有抛弃又有保存

（2）赋予新的阶级内容和社会功能 三、法律继承的原因

（1）社会生活条件的历史延续性 决定 （2）法律的相对独立性 决定 （3）法律作为人类文明成果的共同性 决定 （4）法律演进与发展的历史事实 验证 四、法律继承的内容 （1）法律概念、技术

（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范 （3）反映民主政治的法律原则和规范

（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定

第三节法律移植

一、 法律移植的概念（50%上）

法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。

A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后 B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度 二、法律移植的理论（观念） （1）法律移植否定论 （2）法律移植肯定论 三、法律移植的原因

（1）社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性 （2）市场经济客观规律和根本特征决定 （3）法律方面的对外开放的内容 （4）法制现代化的必然需要 四、法律移植的实践

（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平 相互吸收 （2）落后——先进 采纳 （3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动

为促进法律健康发展，在法律移植中应注意：兼容性、本土化、优选性、超前性

第四节法制改革

法制：是一个国家或一个地区的法律制度的简称。广义上的法制包含了法律规则、法律运行

及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容。 一、法制改革的概念

法制改革：整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。 二、法制改革的意义 （1）应对新的法律问题 （2）法律制度创新

（3）剧变，对法律演进与发展 （4）法律继承、移植的前提

（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长 三、当代中国法制改革的必要性

（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重 （2）法律体系的滞后性

（3）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系 （4）法制从传统到现代的转型 四、当代中国法制改革的基本内容 （1）政法体制的改革 （2）法律体系的重构 （3）法律精神的转换

第五节当代中国的法律发展

第四编 法的运行 第十六章法的制定

第一节立法的概念

一、立法释义

立法：特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的特定社会规范的活动。（是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。） 二、立法的特征 （1）特定主体进行 （2）依一定职权 （3）依一定程序 （4）运用一定技术

（5）制定、认可和变动法的活动 三、区分立法与相关概念

●立法：与法的创制含义接近，但是不大强调发现法律需要这一环节。

●法的创制：包括调研、草拟、提案以及讨论通过等过程，也包括了法的修改。 ●法的制定：立法中，除去法的修改和废止余下的部分。

第二节立法体制

一、立法体制释义

（一）概念：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。 （二）要素：立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度 （三）当今世界立法体制类别：单一、复合、制衡（立法、行政、司法三权制约）、特殊立

法体制

二、中国现行立法权限划分体制

中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制

（1）中央统一领导和一定程度的分权：立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。

（2）多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章；一般地方制定地方性法规和地方政府规章。

（3）多类结合：所制定规范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件，在类别上有差别。 国情根据：①国家性质要求

②发展不平衡

③经济：市场经济；政治：民主集中制 ④消除历史沉淀物

第三节立法过程和立法程序

立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动的过程。 一、立法过程 （1）立法准备

（2）由法案到法：提出法案 审议法案 表决法案 公布法律 （3）立法完善：立法解释，法的修改、补充、废止，法律清理、汇编和编纂。 二、立法程序

立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法

（1） 提出法案

A概念：提出法案就是由有立法提案权的机关、组织和人员，一句法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动。 B有权提案的主体：

①向全国人大：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大代表30人以上的代表或一个代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院 ②向全国人大常委会：全国人大常委会委员长会议、全国人大常委会委员10人以上、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院 （2）审议法案

A概念：是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。 B有权主体：

C法律草案审议的结果有以下几种：（1）提付表决；（2）搁置；（3）终止审议。 （3）表决和通过法案 A概念：是指立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。 B有权主体

C通过法律草案的方式:有公开表决和秘密表决两种。

D全体代表的过半数通过, 宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过

（4）公布法

A是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行 B有权主体：中华人民共和国主席

C载体：我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《国务院公报》和《人民日报》

等。通过当天公布

第四节立法的原则

一、立法原则界说

（一）立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

（二）立法原则的种类：

其一、总的立法原则：法治原则、民主原则、科学原则。

其二、中央立法的原则：最高性原则、统揽大局原则、模范立法原则。

其三、地方立法的原则：结合需要原则、地方特色原则、补充立法与先行立法结合原则。 二、中国立法的基本原则 （1）宪法原则 （2）法治原则 （3）民主原则 （4）科学原则

第十七章法的实施

法的实施：是指法在社会生活中被人们实际施行。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：守法；执法；司法。

第一节守法

一、守法的概念

（一）概念：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。 （二）构成要素

1、主体：一个国家或社会中应当遵守法律的主体 在我国：（1）国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位，（2）公民，（3）在我国的外国组织、外国人和无国籍人

2、范围：守法必须遵守的行为规范种类。在我国：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等

3、内容：行使法律权利、履行法律义务 二、守法的根据和理由 （1）法的要求

（2）守法主体出于契约式的利益和信用的考虑 （3）惧怕法律制裁 （4）出于社会压力 （5）出于心理惯性 （6）道德的要求

三、守法的主客观条件

1、主观条件：守法主体的主观心理状态和法律意识水平。政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度

2、客观条件：守法主体所处的客观社会环境。法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展

第二节执法

一、执法的概念

（一）概念：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，

依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。执法是法的实施和实现的最主要途径。 （二）特征（与司法相比）：

（1）主体——特定性：国家行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人 （2）内容——广泛性 （3）活动——单方性 （4）行为——主动性 （5）行使——优益性 二、执法体系

（一）概念：具有不同职权范围的行政机关、社会组织执法而构成的相互分工、相互配合的有机联系的整体。

（二）构成：行政机关执法、法律授权组织执法、行政委托社会组织执法

1、行政机关的执法：政府的执法；政府工作部门的执法。

2、法律授权的社会组织的执法：一般社会组织、社会团体的执法；企事业组织的执法；基层民众自治组织。

3、行政委托的社会组织的执法： 三、执法的原则

（1）合法性（2）合理性（3）效率

第三节司法

一、司法的概念和特点

（一）概念：国家司法机关依法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 （二）特点：（1）专属性：只能由国家司法机关及其司法人员。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院

（2）程序性：审判活动要遵循三大诉讼法。

（3）专业性：需要很丰富的法律知识，以及司法实践经验。 （4）权威性：任何个人和组织都必须执行，不得擅自修改和违抗 二、司法体系 （一）概念：由国家宪法规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。 （二）构成： 1、人民法院

（1）地方各级人民法院 ①基层②中级③高级

（2）专门人民法院 ①军事②铁路运输③林业④海事 （3）最高人民法院 2、人民检察院

（1）地方各级人民检察院 ①县、县级市、自治县、市辖区②省、自治区、直辖市分院③自治州、省辖市④省、自治区、直辖市 （2）专门人民检察院 ①军事②铁路 （3）最高人民检察院 三、司法的原则

（1）司法法治——“以事实为依据，以法律为准绳” （2）司法平等——“公民在法律面前一律平等” （3）司法权独立行使 （4）司法责任

（5）司法公正——它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。

第十八章法律职业

概念：是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所组成的自治性共同体。

特征：统一的技能特征、特殊而一致的伦理特征、自治性、准入性

第十九章法律方法

第一节法律方法概说

一、法律方法的概念

（一）概念：法律人认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法。 （二）特点：（1）专业性（2）法律性（3）实践性 （三）界定：

广义上理解包括立法、行政、司法、非诉讼等领域的法律方法。 狭义上一般指司法过程的方法。

二、法律方法的内容

（1）法律推理：法律人将形式推理运用于处理案件过程的思维形式。 （2）法律发现：法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。

（3）法律解释：法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步说明。

（4）法律论证：通过提出一定根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律决定的正确性和正当性。

第二节法律推理

一、法律推理的概念和研究意义

1、法律推理：是指在缺乏适合于案件的唯一法律规则时，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。又称实质推理。 2、法律推理的界定

广义上，各种法律活动都存在法律推理， 狭义上，法律推理特指司法领域的法律推理。 3、意义：

其一、法律推理建立在法律条文（概念）与具体事实既相关又不完全对应的基础上， 其二，所以推理的过程要求根据逻辑而又必须结合理性和人文，用来恰当地进行自由裁量。 二、形式推理：又称分析推理，运用形式逻辑进行推理。包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

（1）演绎推理：从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。三段式，法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提。

（2）归纳推理：从特殊到一般的推理。前提是没有合适的法律规则

（3）类比推理：在法律没有明确的文字规定情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。

其一，其实质是扩大某一法律规则的适用范围，使之适用于从字面并不包含，但从原理上可以包含的行为。

其二，其适用范围：主要是民法领域，刑法领域基本不再适用。 其三，其特点是：

①寻找相似性，在两个行为或现象之间寻找相似性， ②需要一定的想象和猜测，

③其结论具有或然性，接近性，但未必具有唯一正确性。 三、辩证推理：又称实质推理，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。 适用条件：

（1）法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立理由 （2）法律规定模糊，据同一规定可提出两种对立处理意见 （3）法律规定本身矛盾，存在两种对立规定

（4）法律有规定，但不适应新情况，即合法与合理的冲突 四、特点：

（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理； （2）法律推理要受现行法律的约束； （3）法律推理是一种实践理性。

第三节法律解释

一、法律解释的概念

（一）A概念：是指有关国家机关、组织或者公民个人对具有法律效力的规范性法律文件的内容、含义所作的说明。

B特点：

（1）主体：享有法定法律解释权的人或组织 （2）对象：具有法律效力的规范性法律文件 （3）性质：创制性活动，是立法活动的继续 （4）领域：在法的实施中进行

C分类：

根据解释主体和解释效力的不同：正式解释与非正式解释 根据解释尺度的不同：限制解释、扩充解释与字面解释

D要素（规范性解释）

●解释对象：所有的规范性法律文件、法律条文 ●解释主体： （二）必要性

（1）法律是概括的、抽象的，只有解释才能成为具体行为的规范准则 （2）相对稳定的，只有解释才能适应不断变化的社会需求 （3）人的能力有限，只有解释才能趋于完善 （三）我国法律解释权限的划分 （1）立法解释

A狭义：国家立法机关对法律所作的解释。

B广义：所有依法有权制定法律法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律法规进行的解释。

①全国人大常委对宪法的解释 ②国务院及其主管部门 ③省、自治区、直辖市和其他人大常委

立法解释包括事前解释和事后解释

事前解释：指为预防 事后解释;

（2）行政解释：国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律法规如何具体应用问题所作的解释。

情况：①国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的法律应用

②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规法律应用

（3）司法解释：国家最高司法机关在适用法律法规过程中，对如何具体应用法律法规的问题所作的解释。

包括：①审判解释：

②检察解释：

③审判、检察联合解释

二、法律解释的原则 （1）合法

要求：①应按照法定权限和程序进行，不得越权解释

②低位阶不得抵触高位阶

③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致 （2）合理

要求：①符合社会现实和社会公理

②坚持尊重公序良俗

③顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学 ④以党的政策和国家政策为指导 （3）法制统一 要求：①将需要解释的法律条款置于相应的法律法规中理解，使解释活动从属于该法律文件的整体

②将个别法律部门有关规定的解释纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握 ③坚持法律解释间的效力等级关系，要有全局观念、法治观念 ④建立和贯彻规范化的解释技术 （4）历史与现实相统一

要求：①结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意

②既考虑历史条件，又考虑社会经济政治状况的变化，立足于法律实践的现实性 三、法律解释的方法 法律解释种类：

A正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释

B非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

（一）一般解释方法

（1）语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

（2）逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。

（3）系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。

（4）历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 （5）目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。

（6）当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （二）特殊解释方法 1、依解释的尺度

（1）字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。

（2）扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 （3）限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 2、依解释的自由度

（1）狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。

（2）广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释，发展趋势是，都较多地采用广义解释。

第四节法律论证

一、法律论证的概念

是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的准确性与正当性。

二、法律论证理论的发展 三、法律论证的方法 （1）“正确”的标准：依赖一定范围的共识，与民主制度相连 （2）达致“正确”的方式：理性辩论 （3）达致“正确”所需遵循的论证规则

①一般规则：各种类型的法律论证都必须遵循的规则 ②特殊规则：各种类型的法律论证各自遵循的规则。

A． 法庭论辩过程中的论证规则

B． 司法决定形成过程及表述中的论证规则

第五编 法的价值 第二十章法的价值概述

第一节 法的价值释义

一、价值的概念

是关于人应当如何的美好的标准，是值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身。价值是内在的主观的概念。 理解价值是，需注意：

1.价值存在于且仅仅存在于主体与客体的关系中。主体的需求和客体的属性共同影响价值。价值的有无、性质和大小，主体的需求具有决定作用。

2.在价值关系中，客体所具有的客观属性又同时是主体进行价值评价的必须参照。单纯把价值归结为主观现象或客观现象都不正确。

第二节 法的价值体系

1．概念：也叫价值系统。是指一组相关价值所组成的系统。 2．特征：

1.从属性上看，它是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的系统。 2.从主体看，它是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。 3.从构成看，它包括形式价值、目的价值、评价标准三种成分。

3．法的目的价值体系 4．法的形式价值体系 5．法的评价标准体系

第三节 法的价值的冲突与整合

一、法的价值冲突

（一）法的价值之间的关系 1.无涉状态

2.耦合状态：正相关关系 3.竞争状态：负相关关系 （二）二、法的价值冲突的表现

1.目的价值之间的冲突：例如自由与安全（预防恐怖活动的安检）、正义（提高福利）与效率等。

2.形式价值之间的冲突：例如确定性与灵活性等 （三）法的价值冲突的原因

1.生活需求的多样性决定了价值多元化，但资源是有限的。 2.利益主体的多元化导致冲突加剧。 3.社会变迁、制度改革等原因。 二、法的价值整合

（一）法的价值整合的过程： 是一个对各种具体的价值目标加以统筹协调的过程，也是一个谋求价值总量最大化的过程。

1.立法阶段是价值整合的初始阶段。这种整合具有几个特点：宏观性、基础性、机动空间大。

2.行政和司法环节的进一步价值整合。尤其表现在裁量行为领域，有类似立法者的价值整合能力。

（二）法的价值整合的原则 1、兼顾协调原则。 2、法益权衡原则。

3、维护法的安定性原则。

第二十一章法与秩序

第一节秩序的释义

一、秩序的概念

（一）概念：自然界和人类社会发展变化的规律性现象。 （二）特征：一致性、连续性、稳定性 二、几种主要的秩序观

（1）等级结构秩序观：柏拉图 （2）自由平等秩序观：卢梭

（3）社会本位秩序观：法国公法学家狄骥 （4）历史唯物主义秩序观

第二节法对秩序的维护作用

一、维护价值统治秩序 二、维护权力运行秩序 三、维护经济秩序

四、维护正常的社会生活秩序

五、建立和维护国际政治经济新秩序

第二十二章法与自由

第一节自由的释义

一、自由的含义

自由：是法律上的权利，其边界就是不能从事法律禁止的行为。 二、自由的实质与条件 （一）实质

（1）同一性方面，自由无论在哪个领域，都是人与外界的一种关系，是人的一种自主状态或自为状态。

（2）关联性方面，法律规范中的自由来源于社会，是人们社会领域中自由的法律确认，是法律对人们既得自由在不同主体间的安排。 （二）条件

（1）人类整体自由

①自身条件：人类的认识能力无限，因此自由无限；每一代人的认识能力有限，因此每一代人的自由有限。

②外界条件：自由具有物质制约性，人们只有借助一定物质生产力，才能得到一定自由。 （2）个人自由

①自身条件：自由的范围受个人的认识能力制约。 ②外界条件：个人自由受社会关系状况制约。 三、自由对于人的价值

（1）自由是人的属性，是人的主体性表现。 （2）自由是人自我意识的现实化。 （3）自由是人类发展的助动力。

第二节 法对自由的确认和保障

一、自由需要法律的确认和保障

（1）自由需要法律排除人们之间的相互侵害。 （2）自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。 （3）自由实现的条件需要法律确认和保障。 二、法律确认和保障自由的一般方式

（1）以权利义务方式设定自由的范围和实现方式 （2）将责任与自由联结

（3）设置国家权力及正当程序以提供救济 三、法律确认和保障自由的原则 （1）每个人自由并存 （2）非干预 （3）公益干预 （4）有限干预

第二十三章法与效率

第一节效率的释义

一、效率的概念、适用范围

效率：以最少的资源消耗取得统一多的效果。 （一）资源配置上的效率

1.自然资源的配置要讲求效率 2.人文资源的配置也讲求效率 3.讲求效率的原因是：

第一，人民群众解放和发展生产力的需要

第二，我国初级阶段的任务的渴求 第三，发展是硬道理，

第四，优胜劣汰是基本市场经济规律， 第五，防止错误思潮，保证法学研究进步 （二）收入分配上的效率

按劳分配为主，其他分配方式为辅。 （一） 特定资源的配置和利用上的效率

法律资源是一切可以由法律界定和配置，并具有法律意义和社会意义的价值物 二、效率与公平

关系：既相适应又相矛盾

①适应方面：以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，才有可能实现高层次公平，即共同富裕。

②矛盾方面：如果把效率绝对化，不考虑公平，会导致收入悬殊，两极分化，从根本上损害效率。

解决矛盾：扩大互补性、扩大适应性 为了使效率与公平统一：

a．良好的社会制度下，效率和公平本质上是统一的 b．社会公平提高意味着社会效率提高 c．效率以公平竞争为前提

第二节法对效率的促进作用

一、 通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步 二、 承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为物质利益而奋斗

三、 确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的而占有、使用、转让财产

四、 确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展

五、 承认和保护知识产权，解放和发展科学技术 六、 实施制度创新，减少交易费用

第二十四章法与正义

第一节正义的释义

一、正义的概念 不同的正义观： （1）各得其所 （2）对等回报

（3）形式上的平等：比利时法学家佩雷尔曼 （4）理想关系：自然法学者 （5）法治或合法性

（6）公正体制：庞德、罗尔斯

我们：现代社会正义的基本底线是建立在尊重人的尊严之上的，基本内容是人权。 二、正义的种类

（1）依主体：个人正义、社会正义 （2）依领域：道德正义、法律正义

（3）依与主体利益关系：实体正义、形式正义 三、正义在法律生活中的作用（法律意义）

（1）对法律的积极评价和推动作用 （2）推动法律进化 ①推动法律精神进化 ②促进法律地位提高 ③推动法律内部结构完善 ④提高法律实效

第二节法对正义的实现作用

一、法促进和保障分配正义 二、法促进和保障诉讼正义 三、法促进和保障社会正义 四、法促进和保障国际正义

第二十五章法与人权

第一节人权的概念

一、人权的含义

一般意义的人权：人的价值的社会承认，是人区别与动物的观念上、道德上、政治上、法律上的标准。分为应有人权、法定人权、实有人权。 法律意义的人权：宪法制度保障的基本权利。

基本权利：对于人和公民不可缺乏、不可取代、不可转让、稳定性、母体性的共同权利。 二、人权的价值

（1）是人的利益的度量分界

（2）是人对公共权力评价的道德标准 （3）是人和人和谐相处的共同尺度

第二节中国的社会主义人权纲领与人权事业

一、中国的社会主义人权纲领 不同于资产阶级人权纲领的特征： （1）人权主体的普遍性 （2）人权内容的广泛性 （3）公平性

（4）理想与现实的统一性

（5）人权标准的原则性与宽裕性的统一 （6）国际性

二、中国人权事业的发展

人权入宪标志我国人权观念和人权事业根本性转变 （1）对待人权态度的转变 （2）人权主体观的转变 （3）人权体系的发展

（4）人权标准和价值的更新 （5）人权救济观念的进步

第三节法对人权的保护作用

一、人权的国内法保护 （1）宪政保障 （2）立法保护 （3）行政保护

（4）司法救济

二、人权的国际法保护 （1）国际人权法 ①人权宪章类，《世界人权宣言》 ②防止和反对种族歧视

③对妇女、儿童、难民、无国籍人的人权保护 ④战时国际人道主义保护 （2）反对干涉他国内政

第六编 法与社会 第二十六章法与经济

第一节法与生产方式 第二节法与市场经济

一、法与市场经济的内在联系 1.市场经济内在地需要一定规则

2.法律因市场经济需求的刺激而愈加发展 二、市场经济的基本特征 （1）是权利经济 （2）是契约经济 （3）是竞争经济

（4）是主体地位平等、意志自由的经济 （5）是交涉性经济 （6）是开放型经济

第三节社会主义市场经济法律制度的原则

一、坚持社会主义基本经济制度的原则：非公有制经济是重要组成部分 二、尊重市场经济内在法则的原则：主体平等，

? 财产权平等保护， ? 公平竞争， ? 合同自由， 三、宏观调控原则 四、经济民主原则 五、社会保障原则

第二十七章法与政治

第一节法与政治的一般原理

一、政治的概念 二、法对政治的功能 （1）协调政治关系 （2）规范整治行为 （3）促进政治发展 （4）解决政治问题

第二节法与国家

一、国家的概念

二、法与国家的关系 （1）法离不开国家 （2）国家不能无法而治

第三节 执政党政策与国家法律

一、正当政策的层次性：总政策、基本政策、具体政策 二、政策与法律的区别 （1）体现意志不同 （2）表现形式不同 （3）实施方式不同 （5）调整范围不同

三、政策和法律的相互联系和作用 （一）政策对法的作用

（1）党的政策是制定法律的基本依据 （2）实施法律不能脱离党的政策指导 （3）无法情况，可按党的政策办事 （二）法对政策的作用

（1）法律以国家意志的属性保证政策的实现 （2）法律以国家强制的属性保证政策的实现 （3）法律以国家规范的属性保证政策的实现

第二十八章法与文化

第一节 法与文化的一般原理 第二节 法与道德

一、道德的概念

道德：社会调整体系中的一种调整形式，是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的规范总和。 二、法与道德的联系和区别 （一）联系 （1）纵的联系

①都由社会物质生活条件决定，都为经济基础服务。

②都受一定阶级的政治和社会意识形态影响，并为之服务。 ③社会阶级本质和服务方向相同，基本原则和主要内容一致。 （2）横的联系

①互相渗透：法贯穿道德精神，许多规范是根据道德原则制定；道德许多内容是从法律中汲取。

②互相制约：道德通过对法的公正性评价，保持法的伦理方向；法通过立法和司法，促使道德的规范。

③互相保障：法之禁为道之禁，法之扬为道之扬。 （二）区别

（1）表现形式：法——“国家意志”，宪法、法律、法规、决议、条例等规范性文件 道德——“社会意志”，政治道德、职业道德、社会舆论、社会公约 （2）违反后果：法——承担法律责任，受到法律明确规定的制裁 道德——受到社会舆论的谴责

（3）调整方式：法——确定权利义务，建立法律关系，权利本位

道德——指出义务，建立道德关系，义务本位 （4）调整对象：法——外部行为 道德——外部行为和内在动机

（5）体系结构：法——横向：并列的法律部门；纵向：不同效力层次的规范；纵横交叉：各种法律制度

道德——个别的道德规范

三、社会主义法与道德的相互作用 （一）社会主义法在道德建设中的作用

1，社会主义法为道德建设提供政治、经济基础，

2，社会主义法是批判剥削阶级道德，传播新道德的武器， 3，社会主义法把道德原则具体化。 （二）社会主义道德对法的作用

1.内容上的影响，2.功能上的补充， 四、依法治国与以德治国的关系

1.区别：法治侧重制度建设，德治侧重思想道德建设， 2.联系：

A德治有助于制定法治所需要的良法， B德治有助于法的良好实施， C法律有助于道德底线的维护。 3.地位：法治居于主导地位。

第三节法与宗教 第四节法律文化

一、法律文化的概念

法律文化：在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度，及人们对法律现象的态度的复合有机体。 二、法律文化的构成与作用 （一）构成

（1）制度性法律文化：法律规范、法律制度

（2）观念形态法律文化：法律学说、法律价值观、法律信念、法律心理、法律习惯 ①认知结构：感性知识、理性知识

②评价结构：对法律规范、法律制度等的价值评价 ③心态结构：关于法律的情感

④行模结构：模式化的法律行为指向 （二）作用 （1）沟通作用 （2）选择作用 （3）指令作用 （4）整合作用 （5）社会化作用

三、培育和发展社会主义先进法律文化

（一）社会主义先进法律文化特征和基本内容 （1）以人为本 （2）注重和谐

（3）体现民主法治精神（123为观念方面）

（4）包含各种陷阱法律调整方式和技能(规则方面) （二）努力培育和发展社会主义先进法律文化 （1）吸收人类优秀法律文化成果 （2）社会主义文化先进因素支持

（3）为大众和法律职业人员所普遍接受

第二十九章法与法治国家

第一节法治的概念

一、法治的基本内涵

法治：以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理体制、社会活动方式和社会秩序状态。 二、法治与人治 领导人地位 法治 服从法律 人治 凌驾于法律之上，有否定法律的特权 地位低下，作用得不到有效发挥 权力不受法律约束 专制集权 法律地位、作用 至高无上，作用巨大 权力VS法律 政治基础 价值观念 三、法治与法制 是否强调法律至上 产生存在的时代 与权力关系 权力服从法律 民主制度 民主为前提和目标，具有自由、平等、与专制相联，反自由、反平等、人权等价值观念 反人权 法治 法律至上 资产阶级革命的产物，只有在资社中存在 一切权力必须服从法律 法制 不包含法律至上的含义 与法律同生，伴随人类社会走过整个法律社会 可能是是约束权力的法治下的法制，也可能是受制与权力的人治下的法制 法治的法制有，人治的法制没有中性 不必然... 价值观念 与民主关系 必然有民主、自由、平等、人权 民主是法治的前提和目标 联系：法制是法治的前提和基础之一 第二节我国依法治国方略的形成与发展 一、 我国依法治国方略形成的历史背景 二、依法治国的基本内涵

第三节社会主义法治国家的基本特征

一、人民主权 二、法律至上 三、法制完备 四、依法行政 五、司法公正 六、权力约束 七、权利保护 八、人权保障

九、社会自治

第四节建设社会主义法治国家的历史任务

一、实现共产党依法执政

二、形成中国特色社会主义法律体系

三、实现社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化 四、建立社会主义法治政府

五、推进司法改革，健全司法体制，保证在全社会实现公平与正义 六、完善权力制约与监督机制

第三十章法与和谐社会

第一节和谐与和谐社会

第二节社会主义和谐社会的科学内涵和基本特征

一、科学内涵 二、基本特征 （1）民主法治 （2）公平主义 （3）诚信友爱 （4）充满活力 （5）安定有序

（6）人与自然和谐相处

第三节构建社会主义和谐社会的法律机制

一、引导和维护人与人和谐的法律机制 二、引导和维护人与社会和谐的法律机制 三、引导和维护人与自然和谐的法律机制 四、引导和维护中国和世界和谐的法律机制