部心理要素的内容，如目的、动机和态度、能力等。客观事实是指表现于外部的事实，如人的外在活动及结果、行为主体及身份、对象、手段、方法、时间、地点等。客观事实是可以通过人类感官直接感知或认知的，而主观事实只能通过外部资料进行间接判断，主观事实的证明难度显然更大。实践中，主观事实不能仅仅通过直接证据，或口供来加以证实，而往往需要通过其他的间接证据所形成的证据链并依靠推论（推定）的方法加以辅助显现。德国有学者指出，“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多很大的困难，只有从外部事实及心理学上法则进行必要的反推，才有可能解决这些问题”[19]。台湾学者亦认为，“深藏于内心的主观事实，不像外表的行为可以直接看见，并直接表述于审判者面前，他人无从窥见其内心，只有从其他情况事实，间接地推论方可得知”[20]。因此，主观事实的证明难度大于客观事实，而且主观事实除了依靠传统的认定方式，即从证据本．身直接加以判断外，甚至还需要大量地运用间接证据进行推定或推论，即使用的是一种间接认定事实的方法。进一步地讲，非法占有的目的虽然是主观内容，但并不意味着只有凭借行为人的口供才能认定。在司法实践中，需要根据证据即客观事实来认定行为人的非法占有目的，或者可以根据客观事实来推定行为人具有非法占有的目的。[21]犯罪行为是在行为人的主观心理态度支配下实施的，因此，通过客观事实来认定主观目的是最基本的途径，也是主客观相统一在认定诈骗犯罪的主观目的上的体现。

主客观相统一虽然没有规定为刑法基本原则，但发挥着巨大的作用。判断行为人的心理状态，其根据只能是其实施的活动及其相关的情况。因为人的活动是人的主观思想的外向化和客观化，并反映了人的思想即人的自由意志或人的主观目的。[22]在认定主观心理态度时，必须立足于其实施的具体客观行为，并综合各种犯罪事实，运用严谨的逻辑论证来排除其他的可能性，即达到相应的证明程度才可以认定存在非法占有的目的。与此同时，要杜绝客观归罪和主观归罪，即

口供主义或唯危害结果（财产损失数额）论。在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的分析，首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。当被确认为已经实施或者准备实施非法控制或支配他人财物行为时，只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件，具有了形成非法占有目的的可能性，但却并非表明其必然地会具有非法占有目的，关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求，因为这才是构成诈骗犯罪非法占有目的的决定性条件。只有行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果，这时非法占有目的才完全得到确认。

目前，集资诈骗罪和贷款诈骗罪都有相应的司法解释，在实务部门也形成了比较成熟的典型情形，这种通过总结司法经验来列举的认定模式具有很强的实用性和可行性，但不免陷入无法穷尽的缺陷之中。而且，这些列举的情形大部分是已经成型且常见的犯罪方式，对于一些新出现的情况则会显得比较被动和无奈。此外，这些列举的情形，大部分是对具体行为方式的说明，而没有说明相应的犯罪结果，这似乎让人觉得诈骗罪是行为犯而不是结果犯。因此，为了避免不必要的误解，应在列举情形时考虑危害结果等情节的内容。另外，通过客观事实来证明案件的主观方面的目的，这是最基本的司法认知模式。与金融诈骗罪相关的问题是：证明标准是否可以放宽松些。具体而言，金融诈骗罪是法定犯，是法律规定为犯罪的行为，主观意图的证明相对来说更难。与故意杀人和抢劫罪相比，检方的证明标准如何妥当设定，直接涉及到这些案件的侦破率和起诉率。诈骗犯罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想，尽管人的行为能够反映其内心思想，但对它的认识也只能是间接认识，因而要给它设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想，实际上不可能绝对准确地证明行为人

在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的，能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率，即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。诈骗犯罪的非法占有目的的这一属性使得对它的证明无法达到绝对可靠和绝对真实的程度。一般认为，我国刑事诉讼的证明标准是客观真实，但如果放到诈骗犯罪中则显得不妥，如能根据犯罪类型而适度调整为优势证据标准，那么这不仅减轻了控方的证明责任，也有利于实现立法的原意。当然这是一个有待深究的问题，由于宏旨所在，在此就不予详述。

另外，在证明非法占有的主观目的时，也要适当地适用刑事推定制度。这在相关司法解释中已有体现，并已经成为司法实务部门实际承认和运用的认定方法。这是减轻控方证明责任的一个重要手段，可以减少刑讯逼供的发生，是对口供中心主义的超越，有效地摆脱了单一依靠口供这一直接证据认定事实的模式及其弊端。[23]从上面这些列举的情形看，在证明责任上，基本上都贯彻了刑事推定的理念，适当地减轻了控方的证明责任，在证明标准上也兼采自由证明，而不是完全绝对的严格证明，没有要求达到完全排除合理怀疑的标准。[24]当然，这种突破容易导致违背罪刑法定原则，有必要对其使用加以限制。因此，刑事推定仅仅是一种事实推定，是一种相对的证明，而不是绝对的认知判断，只要被告人可以提出相应的证据证明自己并没有非法占有的目的，则可以推翻推定的结论，这在相关的司法解释中已经有所体现。而且被告人此时应承担的证明标准为优势证据标准，而不应该是事实清楚，证据确实充分，不然对被告人是不公平的，违背了证明责任合理分配的公正标准，这也体现了疑罪从轻或从无的基本取向。此外，运用刑事推定同样也要坚持主客观相统一，要结合各种事实进行综合分析，防止客观归罪现象的发生。刑事推定需要高素质的法官和检察官，这对法官和检察官的业务素质提出了一个更高的要求，无论实体法和理论如何阐释和如何完美，这些问题解决的关键还是取决于法官和检察官的自由心证和自由裁量权的合

理把握，这是法官和检察官业务素质的直接反映，“徒法不足以自行”，非法占有的主观目的之认定最终落在法官身上。与客观事实证明相比，主观事实的证明是一个世界性难题，诈骗犯罪中非法占有的主观目的就是典型之一。正如美国学者达玛斯卡指出，“比之于靠经验感知来查明事实，查明内在事实方式的客观性相距甚远。在查明外在事实的归纳推理过程中，我们所应用的认知方法千锤百炼”[25]。在此，通过梳理我国理论和实务界的相关研究，进而勾勒了认定非法占有的主观目的之基本原则和方法，不过是心得体会的汇报而已。

【作者简介】高铭暄，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导

师。孙道萃，京师范大学刑事法律科学研究院2011级刑法学博士研究生。

【注释】

[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第574页。

[2]此外，2004年颁布的《关于中华人民共和国有关信用卡规定的解释》和2005年的《刑法修正案（五）》对信用卡诈骗罪分别进行了解释和修订。

[3]该解答规定：个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理；国营单位或集体经济组织，不具备履行合同的能力，而其主管人员和直接责任人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物数额较大的，给对方造成了严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果经