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（四）、谈判的准备

谈判的准备，对劳资双方来说，通常是很广泛且不断发展的。

在谈判之前，双方对自己在谈判中希望达成的协议以及谈判的底线已经有了清晰地认识。 但正确理解自己的谈判底线与对方最后能接受的底线之间的关系，是很重要的。 （五）、谈判的过程

谈判的实际过程至少包括四个阶段：接触、磋商、敲定、扫尾。

1，接触：接触通常包含最初的几个谈判会议，双方交换初始的需求、表明立场。 2，磋商：磋商，是谈判中时间最长、也是最令人头疼的过程。 3，敲定：“敲定”往往发生在罢工的最后期限即将来临之时。 4，扫尾：扫尾，通常在双方签订了“协议备忘录”之后展开。

如果谈判双方始终不能达成一致，那么就会出现僵局，雇主可能会关闭工厂，但更常见的是工会领导人可能决定号召工人罢工。 三、谈判结果的决定因素

谈判结果如何，在相当程度上取决于以下三方面因素：即双方的谈判力量；利益，价值观和期望值；谈判技巧。 （一）、谈判力量

谈判力量是三个因素中最重要、也是最难解决的问题。

把相互关联的力量区分为：退出力量、罢工力量和岗位力量。 罢工带来的直接成本和工人的罢工力量是对等的。在公共部门，罢工力量在某种程度上更为复杂，但主要表现为公众对罢工者的同情以及对政府信任度的下降。对管理方来说，间接成本包括罢工后因工人不满和敌意引起的辞职的增加，以及管理成本的提升。 直接成本与管理方的罢工力量(即闭厂)是等同的。间接损失包括由于罢工而引起的潜在的工作损失，以及由于管理政策的改变而有可能被转移到条件更艰苦的工作场所。 （二）、利益、价值和期望值 对管理方而言，有三类因素是很重要的：首先是各种让步的成本，具体数额依赖于雇主的实际支出。第二类因素是管理方持有的反工会化的价值和观念。第三类因素是管理决策者的想法，他们相信能够吸收和转移这些成本的程度。 对工会来说，同样有三类因素会对谈判结果产生重要的影响：(1)工人及其谈判代表认为做出让步的成本很高。(2)工人及其谈判代表受到压抑、挫折。(3)公平感，特别是感到雇主有能力做出让步而不肯让步时，或者受到相似职业工人的就业条件和待遇的影响时，这种感觉会更为明显。 （三）、谈判技巧 谈判技巧的重要性表现在两个方面：一是改变对方期望值和谈判底线的技巧，二是准确判断对方让步位置的能力。 四、谈判方式的选择 1，合作式谈判：是指劳资双方之间的一体化谈判、互惠式谈判，今年来一直为人们所倡导。 2，让步式谈判：常常存在于雇主要求工会减少工资福利，或减少对管理权威的限制方面。 让步式谈判与合作式谈判的不同之处在于：若雇主向工会和工人指出工作已面临危险，那就意味着工人要被解雇。 第四节我国的集体协商制度 一、我国集体协商的主体及结构 二、集体协商的进程 1，协商准备 协商代表在协商前应做好充分准备，尤其是职工和工会一方的协商代表应当做到： （1）熟悉法律、法规、规章和制度。（2）掌握参与集体协商所必需的信息和资料。 （3）拟定集体协商的议题。（4）集体协商的内容时间地点应由双方共同商定。 （5）共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员。 2，确定协商代表 企业与职工双方要按照一定程序确定本方的集体协商代表，并各自确定一名首席代表。双方代表人数应当相等。 关于集体协商的提出，任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。 3， 具体协商。程序： 1） 宣布议程和会议纪律。 2） 一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方作出回应。 3） 协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论。 4） 双方首席代表归纳意见。

三、我国法律对不当劳动行为的有关规定 (一)我国法律对不当劳动行为的规定 规定法律对以下行为予以限制。

1．实行差别待遇：劳动者不因为参加工会活动而受到不公正对待。

2．拒绝集体谈判：规定了用人单位如果无正当理由拒绝平等协商所应承担的法律责任。

3．控制干涉工会：任何个人和组织不得控制或干涉工会组织的成立，不得妨碍工会的活动，控制干涉工会是雇主的不当劳动行为之一．

(二)我国法律对不当劳动行为的救济

在不当劳动行为的救济方面，我国《工会法》规定了相应的法律责任，主要表现在以下方面： 1．关于妨碍职工行使结社权和阻挠工会建会工作的法律责任

2．关于对工会工作人员打击报复、侮辱诽谤或人身伤害的法律责任

3．关于解除参加工会和从事工会工作的人员的劳动关系应当承担的法律责任 4．关于阻挠工会依法行使职权的法律责任 5．关于保障工会经费收缴的规定

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四、我国劳动立法与诚信谈判的责任 1.参加集体协商。

2.接受本方人员质询，及时向本方人员公布协商情况并征询意见。 3.提供与集体协商有关的情况和资料。 4.代表本方参加集体协商争议的处理。 5.监督集体合同或专项集体合同的履行。 6.法律法规和规章制度规定的其他职责。

第十二章产业行动

第一节产业行动概述 一、产业行动的概念

产业行动是指在集体谈判中由雇员或雇主以施加压力为目的，单方面引起正常工作安排暂时停止的一种活动，主要表现为罢工、怠工、关闭工厂等 二、产业行动的形式

1、雇员或工会的产业行动：怠工、联合抵制、纠察、“好名单、恶名单”、罢工

2、雇主的产业行动：关闭工厂、雇用罢工替代者、雇主充当罢工破坏者、复工运动、黑名单、排工 第二节罢工及其争议处理 一、罢工的法律含义 (一)含义

罢工是劳动者为改善工作条件而实施的有计划、有组织的集体暂时停止工作的行为。罢工是以工会为主体而展开的，是集体谈判中的一种压力手段。 对罢工主要从以下三方面理解：(1)罢工是劳动者暂时停止工作的行为。(2)罢工是劳动者集体的、一致的行为。(3)罢工是以维持和改善劳动条件，提高劳动报酬，获得经济利益为目的，以缔结或修订集体协议为目标，而不是以取得政治、宗教等非经济利益为目标。 (二)分类

1．依争议手段的先后不同，可分为攻击性罢工和防御性罢工。 2．依罢工发起组织的不同，可分为工会罢工和非工会罢工。 3．依罢工的目的不同，可分为协约罢工、同情罢工和示威罢工。 4．依罢工策略不同，可分为间隔罢工、巡回罢工、象征性罢工和迟滞罢工。 5．依罢工规模的不同，可分为总罢工、全面罢工和部分罢工。 二、罢工的功能 罢工是最激烈的一种冲突形式，因为双方都要承受相当的损失和压力。常常会影响甚至损害第三方以及社会公众的利益。 (一)罢工是解决冲突的主要方法 罢工是由工会发起的最明确、最典型的产业行动。罢工既是冲突的形式，又是可以迫使双方妥协让步的压力。 (二)罢工是迫邸主让步的压力手段 罢工权不仅确认了工会代表工人的权利，而且更重要的是它保证了这种代表权能够得到实际落实。 (三)罢工是工人自由表达不满的方式 言论自由是国际社会公认的最基本的人权。因此，不仅从法律上规定罢工权十分重要，而且确保工人享有罢工权而不被解雇也同样重要。

三、对罢工的法律约束和限制 工人拥有罢工权并不意味着罢工在任何情况下都是可行受限制的。许多国家法律在赋予工人享有罢工权的同时，对罢工权的行使、罢工行为也进行了相应的规范。 (一)对公用事业的罢工限制 最显着的限制就是规定在公共部门五条件禁止罢工。 法律对罢工行为是否予以限制的重要标准，是雇员所从事的工作，究竟是否属于影响社会公共利益的工作。 对罢工权的否定可能在短期内是政治上的权宜之计。 公用事业的社会性，许多国家法律严格限制公用事业部门的罢工权。 (二)罢工的原则 法律规定罢工通常要遵循两个原则c l“社会适当”原则

衡量罢工是否合法的标准是“社会适当”原则，其含义是社会一般能够接受而又合法的行为。 2．“均衡性”原则

规定罢工应当符合法定的条件。 (三)规定合法罢工的条件

罢工权的行使应当符合如下条件： 1．必须是原集体协议期限届满。

2．工会已经履行了“真诚”与雇主谈判、达成协议的义务。 3．必须通知劳动行政部门。 4．投票表决。 5．提前通知。

(四)对罢工行为的限制

对罢工行为的限制，与工人在罢工期间享有的纠察权直接相关。

罢工权不是一种绝对的权利，因而对罢工权的行使要进行必要的限制。

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四、罢工原因分析

工业化国家对罢工原因的分析，主要有两种解释。 (一)罢工是一种“错误”

任何一方在努力识别对方真实情况的同时，也在竭力夸大自己承受罢工的能力。不能准确地判断对方实力，错误地认为对方已准备做出让步，但实际却并非如此。因为在理想条件下，双方不会发生误解，罢工也就不会发生。 由于‘错误”导致罢工的情况通常有以下几种： 1．由于误解引发的罢工

2．为确认雇主的真实让步能力而引发的罢工 3．由于不确定因素引发的罢工 4．不切实际的期望引发的罢工 5．谈判自身的复杂性引发的罢工

不可能完全避免罢工，其主要原因是：

第一，将罢工看作是双方的“错误”，过于狭窄地理解了谈判，罢工的概念。从工人和工会的角度思考，罢工与否取决于更广泛的社会原因，包括不同的价值观、原则和公平信念，它反映了工作场所存在的潜在冲突的根源。 第二，劳动关系的本质，是劳方隶属于资方。罢工使劳动集体表达其不满和愤怒的主要渠道。 (二)罢工是“集体的声音” 认为只要在劳资关系中存在着一定程度的不满或不信任，就总会有发生罢工的可能。在这方面应特别关注以下因素： 1．工人的不满程度 企业的管理政策、实践以及工作性质本身，对工人的满意度特别重要。 2．管理方的让步程度 如果管理方愿意满足工人期望，尽可能消除工人的不满，也可能避免罢工。 3．工人辞职离职的意愿和罢工自身的可行性 4．社会影响力的大小 主要表现在两个方面：一是工会领导人鼓动工人表达不满的能力，通常工人的不满情绪是潜在的、隐藏的。二是社会文化的影响，尤其是罢工所在社区的凝聚力，以及人们对罢工活动是否合法的看法。 罢工是“集体的声音”这种解释则认为谈判行为并不能直接导致罢工。 基于罢工是—种“错误”，则可以通过减少谈判中的“错误”来避免罢工。 基于罢工是“集体的声音”，则需要消除引起罢工产生的不信任和不满意的根源。 五、罢工的处理和解决 (一)斡旋、调解和实情调查 斡旋、调解和实情调查这三个概念非常接近，在解决争议中有时甚至可以相互替代。但无论怎样定义，其特定程序都是通过帮助双方有效沟通、澄清事实，和／或通过公众压力、直接或间接说服双方改变立场，降低由于“错误”引发罢工的频率。 1．斡旋

目前这种传统的、分两步走的强制斡旋程序在实践中已很少被采用。 2．调解

调解在两方面不同于斡旋：第一，与斡旋相比，调解是建立在自愿的基础之上，是双方通过协议商定由一个中立的第三方帮助他们达成协议；第二，调解者的角色更多表现为“干预”。 3．实情调查 实情调查相当于斡旋的第二阶段，是法律规定的用于打破公共部门谈判僵局的方式。实情调查，顾名思义，是指依靠外来者，调查争议事实并提出报告，试图提高争议的公开性，迫使当事人双方达成妥协。 (二)利益仲裁 相对于斡旋、调解和实情调查，利益仲裁是对争议的最终裁决，而不是试图让双方白行解决冲突。 “最后出价仲裁”通常有两种形式，一是由仲裁员对谈判条款进行逐项选择；二是所谓的“一揽子”选择。 “常规仲裁”存在的最大问题是它抑制了双方的真诚谈判，通常出现的问题是：(1)劳资双方更容易依赖仲裁员；(2)双方会拒绝或控制做出让步的程度。 第十三章集体协议 第一节集体协议的性质 一、集体协议的含义

集体协议是个人劳动合同的对称，是指工会代表劳动者与雇主或雇主团体之间签订的，有关劳动条件、劳动标准及劳动关系问题的书面协议。

二、集体协议的意义

(一)集体协议制度是劳动力市场机制运行的必要条件

劳动力市场机制的有效运行，依赖于市场主体力量的相互平衡和制约，依赖于建立规范的程序性规则。劳动关系是一种隶属关系。集体协议制度的建立，可以使劳动者个人意志通过劳动者团体表现出来，有助于克服个别劳动关系的内在不平衡，弥补个别劳动契约之不足，确保劳动力市场的平衡和谐发展。 (二)集体协议制度建立了平等协商谈判机制

(三)集体协议制度是雇主谋求工业和平和工业利润的目标 (四)集体协议制度是协调劳动关系的手段 (五)集体协议制度是法律、法规的重要补充

相对于复杂丰富的劳动关系而言，难免有所疏漏。而集体协议可以弥补法律法规的不足。 特别是避免了政府直接确定工资水平。 第二节集体协议条款研究

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(一)工资和福利

工资和福利始终是集体谈判中最具争议性的问题。 1．工资和福利水平

工资和福利水平是潜在的劳资冲突的首要原因之一。对雇员而言，工资福利不仅对其特定阶段的生活水平有着重要意义，而且还直接影响其未来的收入。对雇主来说，在其他条件相同时，最大限度地降低工资福利待遇是其利益所在。因此，工资福利始终构成了谈判的主要焦点

影响工资满意度的原因很多，其中三个主要的因素是：同行业雇主所提供的工资福利水平；生活费用的增长；在不危及企业安全前提下，雇主具有的对工资福利做出让步的能力。 为什么谈判经常会在工资福利问题上受阻呢?

主要原因是满足雇员的要求不符合雇主的利益，雇员不愿意降低其期望预期。另一个原因也许是一方或双方均未理解对方的“底线”。但真正的原因不是工资福利本身，而是—方或双方借工资福利问题来表达其在谈判中潜在的敌意。 2．工资分配

在谈判单位内部如何从整体上分配工资福利，也会引发冲突和矛盾。

职位阶梯是导致谈判以及集体协议条款存在重大分歧的主要原因之一，因为对每一具体职位而言，总是存在着一个报酬争议空间。雇主通常比工会更愿意拉大工资收入差距，更关注较高职位雇员的士气和忠诚度；而工会通常则更关心那些职位较低的工人的工资福利水平的提高，因为这部分工人人数多，拥有大量选票。 3．工资调整条款 涉及工资增长的数量和增长方式，尤其是在通货膨胀的情况下工资如何增长及计算问题。 管理方通常更趋于签订长期合同，规定固定的工资增长幅度。 4．有条件的薪酬制度 个人奖金分配制度作为一种报酬形式，更多以团体为基础的有条件的薪酬计划已得到越来越多的关注。 (二)工作时间和加班 集体协议中有关工作时间条款的争论，近年来主要集中在如何限制资方分配工作时间和加班时间的权利上。 (三)工作规则 工作规则，是人们长期以来在工作场所形成的有关工作内容及完成方式的非正式规则和惯例。 在“剩余权利”规则影响下，雇主可以堂而皇之地违反那些行之有效、但却没有写入集体协议中的不成文的规则。 为防止雇主采取诸如此类的行为，工会一般会寻求通过谈判将公认的涉及“工作规则”的条款写入集体协议。 取消“工作规则”条款，可能有利于提高工作效率，从长远看甚至有利于保留工作岗位，但同时也意味着丧失了对工人的保护。 (四)工作和收入保障 对工作和收入保障主要反映在集体协议的“工作规则”和“资历”条款的谈判上。 1．工作合同转让 管理方有权将部分工作任务转包给谈判单位以外的、那些不受集体协议约束的工人去做，包括利用外部资源。不仅意味着会解雇工人、减少加班收入，而且还使雇主能以低于本企业的工资福利成本完成生产任务，从而破坏集体协议的完整性。 尽管限制生产合同转让的条款比较常见，但其约束力却很有限。它妨碍了雇主对降低成本重要性的认识。 2．解雇及技术变革 丧失收入来源，而且还会给工人造成严重的心理创伤。技术变革同样也会给工人带来很大的影响，虽然它不会立即导致解雇，但却给工人造成了相当大的压力和不安。 工会经常要通过谈判限制管理方解雇工人或实行技术变革，或者将解雇和技术变革的影响及冲击降到最低程度。在集体谈判中，这类条款并不是很普及，效力也很有限。 3．补充失业保险 补充失业保险是在集体谈判中，约定由雇主(在某些情况下也可以是工人)建立一个基金计划。领取失业保险的时间是有限的，领取的保险金额也与其在特定时间内交纳的保险费有关。 (五)资历

资历通常主要有两种，即“福利资历”和“竞争资历”。福利资历主要用于决定雇员享有相关福利的资格地位，最常见的是休假。总地讲，福利性资历相对比较简单，而且不易产生争议。竞争性资历往往不是由单一因素、而是由多种因素综合决定的，其中最主要的是雇员的能力和资格。 工会追求资历条款主要有三方面的原因：(1)认为资历较深的工人，通过其长期努力工作，有权获得与其资历相联系的权利，他们不应该担心自己在年老之后被年轻工人所替代。(2)资历条款为晋升、解雇和其他有关雇佣的决策，提供了一个客观的、不受人为因素影响的基本原则。(3)如果缺乏合理的、强有力的资历规定，工人会发现他们将受制于管理者的高压统治和政策。

“竞争性资历条款”也受到人们的严厉批判，最主要的、流传最为广泛的批评是：(1)资历条款限制了管理方按照工人技能和过去的工作绩效安排工作的权力，最终会降低劳动生产效率。同时它还限制了管理方裁员的灵活性，增加了本不该有的成本负担。(2)资历规定降低了工作绩效及创新精神，因为当工人知道即使他们忠诚努力工作也没有资格得到晋升时，就会变得沮丧、失去希望。(3)资历条款在解雇方面保护了落后，因为它要求管理方保留资深工人，即使他们相对于那些被解雇者可能更差。(4)资历条款构成了对妇女和少数民族的歧视。 (六)工会保障和权利

工会仅仅获得承认，并不意味着工会就能稳固地生存，或有效地为其会员服务。在集体协议中签订工会保障和权利条款。 工会保障条款，具体是指无论工人是否加人工会都要缴纳会费。

在市场经济国家，传统的工会保障制度主要有四种类型：(1)“封闭式企业”。(2)“工会制企业”。(3)“代理制企业”。(4)“开放式企业”。除了这四种基本制度外，还有两种特殊形式的工会保障制度：一是“维持会员身份的企业”。二是“可变更的工会制企业”。

在封闭式企业制度下，工会控制了劳动力的供给，并有权决定雇佣的人事安排。同时没有加入工会的工人发现他们只能到其他地方寻找工作。