客观的评判“董事提名权限制”条款的存在的必要性，实际上就是权衡其在 实际生活中的正负面影响，分析该价值时需要考虑：一是采取该条款的实际意义，以及是否违反我国现行的法律，二是实施该条款的决定权归属。反收购存在的价值是反收购存在的基础，而其决定权的归属则是评价反收购的价值在现实社会中的应用。

不难看出，章程这种自治性文件的弊端，是无法通过私法主体自身的努力完全消除的，是要受强行性规则规制来推动，因此，明确规制上市公司章程反收购条款的原则非常重要。

4 国内外对反收购条款决定模式的选择和应用

对目标公司提名权归属的选择，从促进资本自由流动资源合理配置，保护中小股东利益和确保公司社会责任的履行等方面的不同考虑，各国理论界形成三种不同的观点，即董事会决定论、股东大会决定论和监事会决定论。因此，实践中也就存在了英国、美国和德国三种不同的模式。

4.1英国股东大会决定模式及司法实践

在公司的组织机关中，股东大会是公司的最高权力机关，而董事会是公司的执行机关。股东作为公司财产的所有者，股东大会有权为自己的利益最大化作出决定。由于股东和公司董事之间存在的天然利益冲突，期望董事会站在完全中立的角度来作出反收购决策是不现实的。股东大会决定论的激进派认为，董事对于敌意收购只能是被动的，不能采取任何主动的反收购措施；温和派认为，在股东集体行动问题存在时，董事可以采取反收购行动，除此之外董事是股东的代理人，只能为股东寻求最高的收购报价。

英国法律将反收购的决策权赋予了股东会（股东大会），规定在面临敌意收购时，只有经过股东大会的批准，目标公司的董事会才能实施反收购措施。英国的模式比较有代表性，英国对于公司并购活动的限制主要表现在《伦敦城市收购和兼并法则》， 其中第7条规定：“无论什么时候，假使一项善意的要约已向目标公司的董事发出，或目标公司的董事有理由相信即将收到善意的要约时，如果不经股

东大会的批准，目标公司的董事是不允许实施任何与公司事务有关的行为，其后果是有效地阻止善意的收购的发生，这样对于目标公司股东来说，使他们丧失了一次根据其价值进行调整决策的机会。”《伦敦城市收购和兼并法则》第21条和37条具体规定了没有经过股东大会的批准，是禁止使用的相关的反收购措施的。在英国判例法则中是运用诚实信用原则来规范公司管理者权力的，规定管理者行使权力应当符合授权的目的，必须对自己作出的决定负责，不得以牺牲股东利益来满足正当的防卫决策（即正当目的标准）。因此，《伦敦城市收购和兼并法则》主要采纳了股东大会决定理论，原则上禁止目标公司经营者采取反收购行为，而采取反收购的权力应当交给了目标公司的股东大会。无论董事会出于什么样的理由或目的，在出现收购的情况下，只要未经股东大会批准，目标公司经营者就不得擅自决定采取反收购措施。

4.2美国董事会决定模式及司法实践

董事会决定论认为，公司采取反收购措施的决定权应当属于董事会。该观点依据包括以下几个方面：第一，以公司和股东的利益最大化为原则，公司管理层对公司和股东负有勤勉和忠实义务。当恶意收购发生时，公司的董事会不但有义务更有权设置包括反收购章程条款限制在内的相关措施，防止股东的利益受到损害。第二，根据公司社会责任理论，公司权益不仅仅限于股东利益，还包括公司职工、债权人、客户、供货商等的利益，还需要关注社会的利益，公司管理层应该根据公司整体的利益和社会利益来行事，并且需要平衡各方面的利益。第三，按照公司法人治理结构，股东只对公司原则性事项具有决定权，公司的经营管理一般由管理层来负责。董事会的专业技能掌握、所掌握的信息和所聘请的反收购专家将有助于股东在收购环节上增加谈判的砝码。假如董事会认为，要约的出价将严重损害利益相关者的权利，那么有权采取反收购措施来防止收购行为的继续进行。 美国在反收购司法实践中，历来遵循的都是联邦和州两套法律体系。在联邦法律体系中，主要有1914年《克莱顿法案》、1933年《证券法》、1934年《证券交易法》和1968年《威廉姆斯法案》。这些法案主要确立了以信息披露为主导的法律原则，将反收购措施的决定权授予董事会的同时，要求董事会遵守严格的注意义务和忠诚义务。美国通过一系列经典的案件确立了包括“驱鲨剂”条款在内反收

购措施。美国法院对所有反收购措施的态度是在Unocal Corp v. Mesa Petroleum Co.案中确立的，该案确立了Unocal规则，即如果公司董事会合理地认为一项敌意收购对公司的方针和运作构成威胁的话，则董事会有权采取合理的防御措施。

4.3德国公司反收购措施决定模式

德国公司法针对目标公司采取反收购的决定权可归属于监事会，这是该国在反收购立法上的不同之处，也是自该法制定以来一直饱受争议的地方。这既不同于不同于美国，决定权在管理者手中， 同时也不同于英国，决定权掌握在所有者手里， 却是把决定权归属于监管者。依据目前德国新修订的《收购法》和德国公司法的相关法规，如果事先没有在章程中明确禁止《收购法》第33条的适用或没有事后召开临时股东大会，那么适用的就应该是以监事会决定为中心的决策体制。

具体来看，德国的《反收购法》的制度内容深受英国的《伦敦城市收购和兼并法则》的影响，并与欧盟公司法第13号令相似。但其在目标公司反收购决定权的归属上的明确坚持自己的观点。目前依据德国新修订的《收购法》和德国公司法的相关法规，明确了没有章程事先排除《收购法》第33条的适用和没通过临时股东大会的决议的情形下，自要约开始生效之日起到结果公布期间可以最终决定针对收购方发出的要约采取反收购措施的机关只有监事会；但是股东大会在一些特殊情况下享有反收购的决策权，具体包括：（1）假如在公司章程中明确排除对《收购法》第33条的适用，根据《收购法》第33a条目标公司的董事会或监事会只有收到反收购方发出的要约，得到股东大会的授权后才可以采取防止收购成功的措施，然而这并不包括依法对要约表达反对意见、提前决定部分实施的阻止要约收购成功的而与非日常经营性无关的行为和寻找要约竞价的行为。因为这时股东大会是享有对目标公司的反收购决策权的。目前在德国很少有公司会在章程中事先声明排除第33条的适用，因为这一规定是德国想要转化欧盟有关要约收购的指令而新增的法律条款，所以其实际使用中的效果以及效果如何还有待在实践中检验。 （2）而在适用《收购法》第33条的情况下，根据目前德国仅对于上市公司适用的《德国公司治理准则》中要求在收购要约公布后，上市公司董事会应当召集临时股东大会，针对收购要约可以授权董事会实施相关的反收购措施。

在这种情况下，如果董事会召集临时股东大会，实际上反收购决策权是归属于了股东大会的。

4.4董事提名权反收购条款决定权归属与我国的立法现状

在我国，涉及上市公司反收购的法律规范主要有：《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》等等。我国收购立法是随着证券市场的发展而不断变化的。《公司法》、《证券法》并未对反收购作出详细而具体的法律规制，仅设定了一般的法律原则。因此，对反收购进行具体规定的法律依据仍然是《上市公司收购管理办法》以及《上市公司信息披露管理办法》。 健全收购立法体系是我国完善上市公司收购监管的必要措施，在实际中难免会遇到不能解决的难题，诸如“大港收购爱使”一案，最后证监会以“函件”的形式作了“协调处理”，认为这种反收购措施不当，笔者认为我国应当制定专门的证券监管法规，形成完整、协调的上市公司收购的法律体系，以防止证券市场大幅波动，防止小股东权益受到侵害。

2006年9月1日实施新修订的《上市公司收购管理办法》，公司反收购是该法的一大重点。关于董事会反收购的决策权，修订前后的《上市公司收购管理办法》有着较大的变化。修订前2002年版的旧《上市公司收购管理办法》第33条第1款明确规定：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员针对收购行为所做出的决策及采取的措施，不得损害公司及其股东的合法权益。”第33条第2款还规定：“收购人做出提示性公告后，被收购公司董事会除可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经作出的决议外，不得提议如下事项：（一）发行股份；（二）回购上市公司股份；（三）修改公司章程；（四）发行可转换公司债券；（五）订立可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的合同，但是面临严重财务困难的公司调整业务或者进行资产重组的除外。”这一规定较为明显地表明了当时我国证券监管部门对反收购的谨慎态度。而新《上市公司收购管理办法》第33条则修订为：“收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。”该规定删除了上述六项反收购的禁止性规定，但仍对董事会反收购权限作了较为明确的原则性禁止性