公司章程自治的实质是章程的订立以发起人、股东的意思表示一致为必要，章程中的权利义务关系仅依股东意志成立时，才具有合理性和法律上的效力。公司章程，在经发起人或股东拟定之后，须以资本绝对多数方式通过，这本身就是股东自由意思的体现，章程应被认为是全体股东合意的结果。章程的订立需要每一个发起人、股东的完全同意，那么任何一个股东都享有否决权，机会主义行为就会有机可乘。
笔者认为，章程一经制定就对所有股东具有了约束力，自然对于后加入公司的股东也具有约束效力，后加入公司的股东其实制定章程的自由受到了限制，制定章程过程中没有反映他们的意思。但是这并不能否认后加入股东的主体自由。在经济生活实践中，出于继续伙伴关系中的当事人一般都会有许多条款悬而未决，留待今后根据商业需要在作随机应变的调整。另外经济活动中又可能出现新的问题需要通过修改公司章程解决。这些情形都使后加入的股东享有修改公司章程的自由。后加入的股东享有的自由还在于，他们有权查看公司章程，如果不同意可以不加入公司或不购买公司股票。如果不同意公司章程的事项和修改事项也可以选择出让股份、抛售公司股票的方式。所以后加入的股东仍是享有意思自由的，只不过由于其成为股东的时间在后，行使自由的方式受到了一定的限制。
公司章程自治包含订立公司章程的自由。从民法理论上看，章程自由应属于行为自由。 基于公司章程订立上的自由股东或发起人可以自由选择订立的对象，订立公司章程的过程也往往是公司的设立过程，股东或发起人有权选择与谁订立公司章程。笔者认为任何非发起股东的投资者试图进入公司，必须首先接受章程的制约。如果对章程存在不同的意见，试图修改章程，也必须先接受章程的约束，成为公司的社员，然后按照章程的修订规则、程序、投票权比例要求等，进行修改。先前股东设定的公司模式对后续股东有约束力，这是公司人格和章程确定的。
2.3公司章程中设置“董事提名权限制”条款的限制
1998年7月16日，大港油田所属三家关联企业共购买并持有爱使公司股份10917680股，占该公司总股本的9.0001%，成为该公司第一大股东。因爱使公司章程对股东提名董事进行限制，要求股东提名董事必须具备持股10%的资格，大港进入爱使董事会遇到了阻碍，双方对章程的合法性由此产生争议。法学学者对此意见不一，焦点集中在：第一，持股10%的规定是否违反了上市公司章程指引
中5%的规定，指引的效力如何；第二，如何界定关联持有，是否合并计算；第三，是否侵犯了小股东权益。但是，可以明确的是，大港油田在没有进入董事会，并且没有通过股东会修订章程的时候，只要章程不违反法律强行性规定，试图成为股东就必须遵守该章程。
“董事提名权限制”条款属于公司章程中的内容，如果遇到敌意收购时，通过在公司章程中设置“董事提名权限制”条款来限制收购行为，那么这样修改过的反收购条款是否符合公司法的规定，也就是是否合法就需要先探讨下了。
美国有些州的公司法中规定，目标公司董事会由义务调查要约收购人是否属于善意，有义务采取谨慎小心的态度对待提议的要约条件。在评估是否构成善意要约的时候，董事会应当考虑以下因素：（1）要约价格的变量是否充分，包括目标公司股票的现在和过去的市场价格、资产的账面价值和重置成本、盈利项目、隐藏或资产负债表外资产、盈利或市场价值提高的未来可能、市场条件、资产的清算价值、全部股份收购要约下的公司业务的出售价格、相近情形的公司最近的出售价格、最近发生的友好收购或敌意接管中其他相似公司报出的超出账面价格的溢价、其他要约人提出更高价格的可能性等；（2）要约对价的性质，比如是采用现金支付还是证券，如果是证券，所涉及的是相关公司的前景；（3）收购者试图取得的是全部还是部分目标公司股票，如果是部分，对未转让股份股东（Remaining Shareholders）的影响，少数股东的未来前景，是否会发生后续的归并或现金出局，以及这些情形的条件如何；（4）如果要约收购构成规制对象，要约收购得到规制机关批准的前景如何；（5）要约人的背景、业务实践和动机。 可见，美国公司在收购的审查环节上，非常重视收购方是否存在善意，其收购动机如何，这一法律授权就决定了公司实施反收购措施的合法性，因为这不仅仅关系到公司将来的发展，也关系到公司高管的利益。
在公司章程中设置反收购条款是上市公司比较常用、对于股价影响较小的一种反收购措施。通常采用比较多的有设置分级分期董事会制度、限制股东提名董事的资格、布置金色降落伞等，此外还可以利用绝对多数条款，提高修改条款的难度来防止这些反收购条款被收购方修改。爱使股份就是采用在公司章程中设置反收购条款的方式成功阻击了敌意收购。股改完成后，越来越多的上市公司意识到遭遇敌意收购的可能性，开始采取反收购的预防措施，其中采用最广泛的就是
在公司章程中设置“董事提名权限制”的条款。
例如G美的在公司章程中约定每年更换的董事不超过总数的三分之一，而且只有连续持股180天以上的股东才有权提名董事人选。限制更为严厉的是G亿城。该公司章程第四十八条规定持股10%以上股东要求召集股东大会须经董事会同意，如要自行召开董事会，则必须持股1年以上。第九十六条规定董事任期未满以前不得无故解除其职务，并在第八十二条中将提名董事人选的股东持股期要求提高到1年以上，每次只能提名一名董事人选。此外，该公司规定上述条款必须经股东大会3∕4以上同意方可修改。如此，只要G亿城原大股东持股25%以上，就可以延缓收购方控制上市公司至少达两年之久。
可见，反收购条款的实施结果，必然使上市公司原股东拥有超过其持股比例的控制权，如果不加一定限制，极可能使原大股东或公司管理层对公司及其他股东的利益造成严重损害。新《上市公司收购管理办法》第八十条第2款规定：“上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正”，赋予证监会监管上市公司反收购的权力。从通常采取的反收购方式看，分级分期董事会制度由于不涉及股东基本权利，被证监会责令改正的机会较小，但是限制股东提名董事的资格、绝对多数条款等规定由于对股东的提名董事、召集股东大会、修改公司章程等重大权利进行限制，具有较大的法律风险，可能被证监会叫停。当然，证监会也应该尽早提出相关的配套措施，明确公司章程违规的条件，使上市公司的反收购早日有章可循。
3“董事提名权限制”反收购措施的相关理论
“董事提名权限制”条款是目标公司众多反收购措施中的一种，对该条款进行分析离不开理论基础的支持。随着经济全球化的发展，收购与反收购之战愈演愈烈，并引起了学术界和企业界的讨论。有学者认为，公司被收购可以提高公司的效益和增加股东的财富，但有些学者持反对观点，认为并购有损公司价值，目标公司通过采取反收购措施可以更有效地维护公司和股东的利益。
3.1董事提名权限制条款的含义
从现有的实践案例来看，在公司采取反收购 措施的过程中，在公司章程中设置董事提名权限制条款可能是最经济实惠的一种，董事提名权限制条款就是
“驱鲨剂”条款中的一种，本文主要讨论的就是该种反收购措施在我国法律框架下合法性和在实践中的合理性问题，那么先要界定该类条款的含义。 反收购条款是指公司为防御其他公司的敌意收购而采取的在公司章程中设置一些正式的反接管手段的条款。董事会可以预先召开股东大会，在公司章程中设立一些条款，增加收购者获得公司控制权的难度。这类条款被称为“驱鲨剂”条款。一般来讲，反收购条款大致包括如下几种形式：（1）超级多数条款（Super-majority Rrovisions）；(2)公平价格条款（Fair Price Amendment to Articles of Incorporation Provisions）；(3)分期分组董事会条款（Staggered and Classified Boards of Directors Provions）；4)累积投票条款（Cumulative Voting Provisions）；(5)超级投票权条款（Super-voting Provisions）；(6)少数股东的赎回权条款（Minority Shareholders’ Repurchasing Right Provisions）等。
股东推荐其所信任的人选组成董事会是股东借以控制公司，保证投资安全的最基本的手段。所谓董事提名权是指需要组成董事会或需要更换、增加新的董事进入董事会时，公司股东向股份有限责任公司的股东大会或有限责任公司的股东会推荐拟进入董事会的人选，并提交股东大会(股东会)决议的权利。在实践中，可以具体对股东提名董事的权限、提名人数、董事会人选产生等方面来设计限制董事资格的条款。如可在章程中规定“公司董事长应由任职满二届的董事担任，副董事长由任职满一届的董事担任”等。这就给收购人增选代表自身利益的董事增加了难度，从而达到阻止收购目标公司的目的。
3.2赞成采取反收购措施的理论
赞成采取反收购措施的学者认为，由于信息不对称，市场上的投资者无法对目标公司的未来做出预期的判断，只有通过把公司经营管理的好坏标准寄托在较为现实的近期投资盈利上，这会造成即使目标公司有好的项目，公司的股价也会被低估。如果没有公司收购行为，公司股东的利益将会得到延后补偿。但由于存在公司收购行为，因而目标公司股东就不得已接受一个低于股权实际价值的市场价格。因此采取反收购措施是有利于公司和股东的利益最大化的。赞成采取反收购措施的理论的主要有管理层短视理论、市场短视理论、公司稳定发展理论和大股东自