国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪法律适用问题研究

作者：樊丽娟 时间：2010-03-04 14:25 新闻来源：《浙江检察》 【字号：大 | 中 | 小】

随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快，国有企业经营规模和效益不断提高。然而，由于国家相关管理制度的滞后性，国企改制、重组过程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪。当前虽然我省查办国有控股、参股企业腐败行为取得了一定成效，但是由于国有控股参股企业作为股权混合的企业，资本来源和持股情况不一，股权属性多样，国企对控股企业控制程度不一，管理人员的构成、职务产生方式、职权属性各异，相关法律、行政法规、规章对此难以全面、有效规范，法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全，加之实践中情况复杂，导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握，在案件的定性及相应的处理上容易产生分歧，从而影响了案件查办的力度和深度。现就此作分析。

一、法律适用方面存在的问题

1、犯罪主体所属国有控股、参股企业是否属于国有企业存在争议。国家工作人员职务犯罪属于身份犯，身份与单位密不可分，它是身份产生的前提和基础之一。国有独资或全资企业内属于典

型的国有企业，企业内从事公务的人员无疑属于国家工作人员，但是根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受 国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国有工作人员。可见司法解释对国有企业与国有控股、参股企业属性上是区别对待的。对上述司法解释，不少学者和司法人员根据刑法第93条第2款“国有公司、企业从事公务的人员委派到非国有公司企业从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，认为国有控股、参股企业属于该款规定的非国有公司、企业，从而得出该类企业除受委派从事公务的人员以外，其他的人员属于非国家工作人员，企业资产不是纯粹的国有资产的结论。但是国有资产行政管理实践中，从国务院国资委到地方国资委，在对国有企业进行管理时，很多规范性文件却将不少国有控股企业特别是处于绝对控股地位的，参照国有企业进行管理。比如不久前国务院国资委出台的关于规范国有企业负责人薪酬的规定，实际上将诸如中石化、中国移动等上市企业（实质是国有控股企业）视同国有企业进行管理。特别是我省作为改革先发省份，企业改制早，不少省属和杭州等经济发达市的国有独资或全

资企业很少，省国资委和杭州市国资委往往对一些国有大型控股企业参照国有企业管理，实际上变相认可其为国有企业。同时，司法实践中有的法院法官也没有完全按照《纪要》规定执行。如我省对已上市的国有控股金融企业如工行、建行、中行地方支行管理人员犯职务犯罪的，以国家工作人员职务犯罪定罪判刑屡见不鲜，从而从司法上认可了这些国有控股金融企业的国有企业属性。如2005年至2006年，中国工商银行杭州众安支行员工阮峰先后挪用客户资金200多万元进行赌博，2007年当地区法院以挪用公款罪对其判刑10年以上。因此，在实践中国有控股、参股企业的主体性质成为司法争议的主要焦点之一。

2、犯罪主体是否具有国家工作人员身份容易产生分歧。具体而言，这方面的认识分歧又包括两个方面：

一是在委派的认定标准上存在分歧。实践中，根据前述司法解释规定，

国有控股、参股企业管理人员只有受国有单位委派情况下才能认定为国家工作人员，但对于受委派的具体认定标准还存在分歧。尽管《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。但实际中由于国有控股参股企业管理人员职权来源方式复杂，有的经过了《纪要》所规定的任命、指派、提名、批准等

委派程序，且有正式的书面手续。但也有其他方式：有的是以推荐、同意、认可等其他方式取得管理职权；有的是国有单位主要负责人向被控股企业正职负责人指令、“推荐”某人担任该企业副职；还有的因各种原因没有获得任何形式委派手续，缺乏委派前提，但其仍代表国有投资主体从事公务活动，等等。如前述工行杭州某支行工作人员阮某虽然没有受委派，但检察、法院对其管理客户资金属于公务活动均无异议。实践中，有的对委派方式理解狭隘，对以推荐方式担任国有股份制企业负责人的人员不认定为国家工作人员；还有的拘泥于形式层面的委托手续，不顾实际，硬性要求以正式的书面委派手续为委派认定要件。认定标准的差异导致案件定性上产生纷争。如杭州市某区院查办的胡峰挪用公款案。胡峰被某镇政府招用后委派到国有参股房地产公司担任出纳，由于其没有政府正式委派发文，公诉部门认为其属于国有参股公司招聘的一般工作人员，不具有国家工作人员身份，但反贪部门认为根据镇领导的证言和胡峰实际从事国有资产管理的事实应认定胡属于受委派从事公务的人员。

二是对从事公务的理解存在分歧。根据前述2003年最高人民法院《纪要》规定，要成为国有控股参股企业的国家工作人员，除了受国有单位委派外，还需从事公务。从事公务表现为代表国有投资方进行组织、领导、管理、监督等工作。但实践中不少国有控股企业特别是大型企业参与多项经营活动，受委派的人员所