Public policy

Under the traditional approach to choice of law, the forum’s conflicts rules would direct it to the law of a particular state, initially without regard to the content of that law. Upon examination of the other state’s law, the forum might then discover that the other law offended its local public policy. Example: the claim, valid under the law of the state where it arose, involves a gambling debt, yet gambling is prohibited in the forum state. In these circumstances, the forum would not entertain the foreign claim. Public policy thus served as a defense against unpalatable results under the otherwise applicable foreign law.

In the United States, courts confined by the rules of the First Restatement had an ultimate escape device available to avoid an unpalatable result. By invoking “public policy”, a court could magisterially sweep away the results called for by traditional rules and, usually without much explanation, apply its own law to achieve the desired result. “Public policy” is all too often employed as a talisman to avoid reasoning on the underlying issues.

Fortunately, both the Restatement （Second） and other modern forms of choice-of-law analysis successfully direct attention to the real questions that a court should ask in this area: How do we know what our policy is here, and why does a foreign law offend that policy? The question, in other words, should not be“what is our policy”, but “why should our policy prevail over that of another state in this particular case?”

三、公共秩序保留的理论

但是，对于什么是公共秩序，在什么条件下可以援用公共秩序，各国学者提出了不同的看法。一般来说，欧洲大陆法系的学者，如萨维尼、孟西尼、布鲁歇等，主要从法律分类的角度揭示什么是公共秩序；英美法系国家的学者，如斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔，则习惯于探讨法院在什么条件下援用公共秩序保留制度。那么到底在哪些情况下构成了违反公共秩序，归纳起来，不外乎有两种主张：

（1）主观说。这种学说认为，法院国依照自己的冲突规范本应适用一外国法，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除外国法的适用。 学者 萨维尼 理 论 主 张 他把一国的强行法分为两类：一类纯粹为了保护个人利益，当冲突规范指定应适用外国法时，应让位于外国法；另一类不仅为了个人利益，还是为了公共幸福，故必须在内国绝对适用。 他把一国法律分为两类：一类为个人利益而制定，应以国籍为标准决定其适用；另一类为公共秩序而制定，应以属地原则为标准。 他把公共秩序法分为国内公共秩序法和国际公共秩序法。国内公共秩序法只在适用内国法时才适用；国际公共秩序法在国际私法领域适用，具有绝对强行效力，能排除外国法。 他从“国际礼让说”出发，认为主权者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用 他列举下列4种场合可适用公共秩序保留：（1）违背文明国家的道德； 25

孟西尼 布鲁歇 斯托雷 库恩

（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。 戴赛 他认为三种依外国法取得的权利不被保护：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利 他认为，只有与英国的“特殊政策”相抵触才可适用公共秩序保留，包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。 戚希尔

理论 主观说 主 张 只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用 除了外国法违背公共秩序的概念以外，还要看具体案件与法院地联系说 的联系。如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法的适用；若客观说 没有实质联系，不应排除该外国法的适用。 如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法结果说 的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用 四、公共秩序保留的司法运作

公共秩序保留制度的最大特征是它的不确定性，其实施带有极大的灵活性和伸缩性。这虽然有利于维护本国统治阶级意志和利益的需要，但常可能导致公共秩序保留制度的滥用。因此，在运用公共秩序保留时，应注意以下问题：

1．必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。 2．援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈，援用本国的公共秩序拒绝承认外国国家的国有化法令，显然违背了国家主权原则，是滥用公共秩序保留的一种表现。另外，在当冲突规范指定适用的是一个未被承认的国家或政府的法律时，不能仅仅因外国国家或政府未被承认就援用公共秩序保留制度。外国公法的适用完全基于国家主权原则，建立在公法具有严格域内性的基础上，应与公共秩序保留区别开来，不可混为一谈。

3．对于条约中的统一冲突规范，是否可援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争议。在过去的实践中，对于国际条约中的冲突规范，除非条约成员国在缔结或参加该条约做出了保留，一般不能在条约生效后援用公共秩序保留来限制其效力。不过，二战后的国际私法条约几乎都订有公共秩序保留条款。对于早先签订的没有包含公共秩序保留

26

条款的国际私法条约，现在越来越多的人认为这种条约暗含公共秩序保留制度，但仍有争议。

4．在排除本应适用的外国法时，不可一概代之以法院地法。

从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用： （1）如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；

（2）如果适用外国法有损于我国主权和安全； （3）如果适用外国法违背有关部门法的基本准则；

（4）如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则；

（5）如果某一外国法院对与我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用，以作为报复措施。

案例：1989海南省木材公司案

1988年7月20日，海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司在海口签订了木材购货合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。1988年9月2日，达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国《民法通则》第58条关于“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的或者违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。

该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践。对于该案的判决，有人认为，在本案中，被告恶意串通，利用伪造提单及其它单证的手段企图骗取货款，如果适用《跟单信用证统一惯例》，将使被告达到目的，这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实、信用的基本原则，也将损害我方善意当事人的利益。所以，应该援引《民法通则》第150条之规定，以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。⑤也有人从《跟单信用证统一惯例》在国际上的普遍约束力以及该惯例强调信用证业务的单据处理只看其表面形式而不负责其真实性的特点等方面，认为本案的做法签妥。

请问：你认为我国法院的作法是否恰当？ 〔评析〕

该案运用公共秩序排除《跟单信用证统一惯例》的适用是不恰当的。因为： （1）我国《民法通则》在规定适用国际惯例时，只规定“可以适用”，这说明法官也“可以不适用”，换言之，该条款是一任意性条款，是否适用，由法官自由裁量，因而没有必要援引公共秩序。当然，这是由我国立法上的缺陷引起的。

⑤

金正佳、郭生平：《涉外海事审判中的法律适用》，载《法学评论》1991年第4期。

27

（2）法官对有关信用证的惯例理解不全面、不准确。信用证一方面是独立于买卖合同的单据交易，只要卖方所提交的单据表面上符合信用证的要求，开证行就负有在规定期内付款的义务。但另一方面，国际社会的普遍实践和《跟单信用证统一惯例》同时确定了“欺诈例外”（Fraud exception）规则，即如果卖方提交的单据是伪造的、欺诈的，即使单据表面完全相符，买方仍可以通过法律程序向法院申请冻结信用证项下的款项，实现拒付。因此，只要买方能够证明卖方亲自或参与了欺诈，不论是刑事诈骗，还是民事欺诈，买方均可以向法院申请冻结信用证项下的款项。我国最高人民法院（经）发（1989）12号文亦规定：“如能证明卖方欺诈，人民法院可以根据买方的请求，冻结信用证项下的款项。”

因此，本案最终适用的应该是《跟单信用证统一惯例》的“欺诈例外”规则，买方的主张应该得到支持，而不应轻易动用公共秩序保留制度排除国际惯例的适用，这在其他国家的司法实践中是没有的。当然，具体的程序应适用我国《民事诉讼法》的有关规定。

28