知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。

法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条（实行婚姻自由，一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育）规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

请问：1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？

2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？

本案的主要问题是继承问题，即位于广州的一栋四层楼房的继承问题，但要解决这个问题，必须事先确定本案原告周乐蒂与死者是否存在合法有效的夫妻关系，也就是解决李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚的有效性问题。这个问题似乎构成了一个先决问题，但是，按照上述的三个条件，其实不然。因为：第一，本案的主要问题，即继承问题依照中国的冲突规范适用不动产所在地法——中国法，而不是外国法；第二，对于李伯康与周乐蒂结婚的有效性问题，中国的冲突规范规定适用婚姻缔结地法（《民法通则》第147条），内华达州的冲突规范也可能会做出同样的规定，两地关于结婚的实质要件的实体法规定也有可能相同。因此，不能仅仅因为结婚的有效性问题具有相对的独立性就认为它构成国际私法上的先决问题。所以，在本案中的两个问题是平行但相互关联的问题。对结婚的有效性问题，首先要适用中国的冲突规范，而不是在中国冲突规范和美国冲突规范中间进行选择。依此分析，解决此案的正确方法应该是：第一，中国法院首先适用《民法通则》第147条，选择适用美国内华达州的婚姻法决定李伯康与周乐蒂的结婚有效性问题；第二，法院通过正式途径查明内华达州的有关具体规定，判决其婚姻是否有效；第三，中国法院适用《继承法》第36条①，选择适用中国继承法决定房屋的继承问题；第四，中国法院查明，适用《继承法》的结果是，妻子享有继承权；第五，根据内华达州的婚姻法，如果其结婚有效，周乐蒂享有继承权，就支持原告的诉讼要求；如果结婚无效，周乐蒂就不享有继承权，则驳回原告的诉讼请求；第六，如果依内华达州婚姻法，该婚姻有效，周乐蒂享有继承权，这种结果违反了我国的公共政策，法院可以不适用内华达州的婚姻法，而适用中国的婚姻法，判决该婚姻无效，驳回原告的诉讼请求。

二、先决问题准据法的确定

对于先决问题准据法的确定，以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏

①

《中华人民共和国继承法》第36条：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”

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向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。

理论主张 主要代表人物 主要理由 适用主要问（1）能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来； 沃尔夫、罗伯题准据法所属国（2）主要问题准据法所属国与案件最有关联性； 逊、温格勒尔 的冲突规范 （3）有利于取得一致的判决结果 （1）先决既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，适用法院地的冲突规则； （2）先决问题所包括的婚姻、离婚及其他身份问题，经常涉及法院地的公共政策，与法院地关系更为密切 根据案件的特莫里斯 殊情况分别处理 根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法更为密切，决定应适用的冲突规范。 适用法院地的努斯鲍姆、 冲突规范 科麦克、拉佩 在司法实践中，先决问题出现得并不多。上述两种方法都有自己的长处和不足。法

官在具体处理涉及到先决问题的案件时，一般也不局限于某种理论，而是要根据案件的实际情况进行判断，到底是适用法院地法的冲突规范，还是适用外国的冲突规范。

第四节 法律规避

一、法律规避的概念和构成要件

为了便于大家理解什么是国际私法上的法律规避，我想结合国际私法中的一个经典案例来讲解。这个案例就是1878年法国最高法院判决的“鲍富莱蒙婚姻案”。案情大致是这样的：

原告鲍富莱蒙（Bauffremont）是法国的王子，娶一比利时女子为妻。该比利时女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，成为鲍富莱蒙王子妃。婚后，该王妃因与罗马尼亚王子比贝斯柯相恋，要与鲍富莱蒙离婚，再与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚。但当时的法国法律只允许别居，不允许离婚（1884年以前）；当时的德国法律允许离婚。王子妃为达到与鲍富莱蒙王子离婚的目的，在获得法国法院的分居判决之后，只身移居到德国，并因归化取得德国国籍。王子妃取得德国国籍后，即在德国法院提出了与鲍富莱蒙王子离婚的诉讼，并获得了德国法院的离婚判决。王子妃获得离婚判决后，即在柏林与罗马尼亚王子结婚,并以德国公民身份又回到了法国。鲍富莱蒙王子向法国法院起诉，要求宣告其妃子加入德国国籍以及离婚、再婚均属无效。

法国最高法院受理了这一案件。1878年，法国最高法院在审理该案时认为，依照当时法国的冲突法，本案件应适用德国法的规定来认定王子妃在德国与鲍富莱蒙王子离婚是否有效。如果适用德国法，她的离婚和结婚行为均属于有效。但是，法国最高法院认为，鲍富莱蒙的妃子迁居德国并取得德国国籍的动机，显然是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，她在德国离婚和再婚是通过这种法律规避手段取得的。因而，法国最高

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法院判决该王子妃在德国的离婚和再婚均属无效。而对于其加入德国国籍问题，法院无权受理。

从这个案例，我们可以认为，国际私法上的法律规避（evasion of law），是指涉外民事法律关系的当事人利用冲突规范的特点，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或者脱法的行为。

我们知道，国际私法有一个特点，那就是通过冲突规范中的连结点来指引应适用的法律，比如“侵权行为适用侵权行为地法”、“人的权利能力和行为能力，适用其国籍国法”，这里的“侵权行为地”和“国籍”就是所谓的连结点。而这些连结点是可以通过人为的方式加以改变的，连结点的改变，使得所适用的法律也发生改变。但是，这并不是说，任何改变连结因素从而导致应适用的法律改变的行为就一定是法律规避行为。从上述法律规避的概念和“鲍富莱蒙婚姻案”可以看出，要构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件：

第一，从行为主体上讲，实施法律规避的是涉外民商事法律关系的当事人，也就是说，法律规避是当事人自己的行为造成的。在“鲍富莱蒙婚姻案”中，实施法律规避的是鲍富莱蒙的妃子，她是该涉外婚姻的当事人。

第二，从主观上讲，当事人规避法律是有目的，有意识地造成的，即当事人有逃避适用某种法律的故意和动机。案例中的鲍富莱蒙的妃子为了达到与罗马尼亚王子结婚的目的，而规避法国法律的。

第三，从规避的对象来看，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本来应该适用的强制性或禁止性的法律规范。上述鲍富莱蒙的妃子规避的就是法国禁止离婚的规定。至于被规避的法律是内国法还是外国法，是否也构成法律规避行为。各国有不同的规定。南斯拉夫和加蓬等国家就只认为规避内国法的行为无效，而对规避外国法的行为不做规定；我国最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条也只规定，规避我国强制性或禁止性法律规范的行为无效，但对规避外国法并未明确规定。但是，阿根廷等国家就规定不管规避内国法还是外国法的行为，一概无效。

第四，从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的（法律调整人的行为，而不是思想）。鲍富莱蒙妃子，就是通过移居到德国，并取得德国国籍的方式，来实现其规避法国法律的目的。（加入国籍、错误地规避了某项实体法，改变连接点时错误，发现所选择的连接点指引的国家的法律与本想逃避的法律规定的是一样的；本想改变连接点但没有成功；跨国公司设立有效住所地的目的为何，均不构成法律规避）。

第五，在客观结果上，当事人的法律规避行为已经完成，如果按照当事人的意愿行事，就要适用对当事人有利的法律（行为既遂）。在“鲍富莱蒙婚姻案”中，鲍富莱蒙的妃子取得德国国籍，并与罗马尼亚王子结婚，然后再回到法国，规避法国法律的整个行为已经完成，如果承认该王妃的法律行为有效，那么她与法国王子之间的离婚行为就要适用德国法，而不受法国禁止离婚的法律规定的约束，这样就达到了与法国王子离婚、与罗马尼亚王子结婚的目的。

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案例：香港中成财务有限公司与香港鸿润（集团）有限公司、广东省江门市财政局借款合同纠纷案② 【案情介绍】

香港中成财务有限公司（简称“中成公司”）与香港鸿润（集团）有限公司（简称“鸿润集团”）签订了《贷款协议书》，约定由中成公司借款1000万港币给鸿润集团，还款日为1995年11月28日，利息及手续费100万港币。鸿润集团提供远期可兑现公司支票给中成公司做抵押；中成公司接受鸿润集团推荐的广东省江门市财政局（简称“江门财政局”）为其担保人，江门财政局向中成公司出具了《不可撤消担保书》，承诺为鸿润集团向中成公司贷款进行担保，担保书适用香港法律。江门市人民政府办公室在见证人处盖章。后来，鸿润集团未能按期偿还借款。中成公司要求江门财政局履行担保义务未果，遂于2000年8月25日向江门市中级人民法院提起诉讼，请求判令鸿润集团偿还借款本金及利息，江门财政局承担连带责任。

中成公司在2001年5月20日向原审法院提供了我国香港地区法律有关规定，认为本案所涉的《贷款协议书》和《不可撤消担保书》根据香港法律为合法有效合同；香港法律并没有就内地政府部门提供对外担保做出任何限制。故由江门市财政局向中成公司出具的担保为合法有效担保；江门财政局有义务按照《不可撤消担保书》第2条规定清偿贷款。

江门市中级人民法院认为，根据香港法律的规定，中成公司与鸿润集团签订的《贷款协议书》合法有效，中成公司请求鸿润集团偿还贷款的请求予以支持。对于《不可撤消担保书》中注明“本担保书适用香港法律”，该条款规避了我国法律的强制性、禁止性规定，依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第9条的规定，应认定为无效，本案应适用内地法律调整中成公司与江门财政局之间的关系。因我国法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得做担保人，因此，该担保应确认为无效。

中成公司不服原审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，要求判决江门财政局对上述借款和利息承担连带清偿责任，因为涉外合同的当事人可以选择准据法，应按照当事人意思自治原则适用法律。江门市财政局在做出担保之前，是经过江门市政府同意的。

广东省高级人民法院认为，江门财政局在《不可撤消担保书》中约定“本担保书适用香港法律”，明显是规避内地禁止性法律、法规的规定，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定，应确认为无效。本案担保法律关系应适用内地法律处理。造成担保合同无效，江门财政局、中成公司均有过错，依法应承担相应的过错责任，即江门财政局应对鸿润集团不能清偿的本案债务承担1/2的赔偿责任。

【法律问题】

1. 本案中，江门市财政局的担保行为是否有效？ 2. 江门市财政局的行为是否构成了法律规避？

②

详细案情请参见中国温州商会网http://www.88088.com/xxpnews/list.asp?id=737（2007年6月28日访问）；亦可参见广东省高级人民法院编：《涉外商事案例精选精析》，法律出版社2004年版，第29页以下。

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