种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式问题。适用前一识别，应援用当事人的属人法来判定其有无结婚能力，适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。再如，英格兰的法律规定赋予死者的遗孀的财产权应被视为法定继承权，但法国法律则规定这种权利可能来自某种夫妻财产制，而德国法律规定这种权利可能是扶养权利。这样就可能适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

2．对于具有相同内容的法律问题，不同国家将其归入不同的法律部门，从而导致适用不同的冲突规范。比如说，对于时效问题，一些国家（如德国）认为它是实体法上的一项制度，而另一些国家（如英格兰）则认为它只是程序法上的一个问题。作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据法。如认为时效是实体法问题，就应依有关法律关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由于程序问题一律适用法院地法，那么，关于时效问题就要依法院地法作为它的准据法了。

3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突的范围，但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含义的理解也不完全一致。例如，各国法律都规定“不动产依不动产所在地法”，但各国对什么是不动产，什么是动产有不同理解，如法国把蜂房看作动产，荷兰则视之为不动产。再如，虽然各国法律一般规定“合同形式依合同缔结地法”，但对“合同缔结地”各国的理解也不相同，如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法系国家则认为要约发出地为合同缔结地。正因为如此，各国法院在处理涉外案件时，有必要对冲突规范进行解释，看它适用于多大的范围，在哪些场合适用。

4．不同国家有时有独特的法律概念。由于社会制度、历史文化传统的不同，可能出现一个国家所使用的法律概念另一个国家没有或者对于同一问题不同国家有不同的法律概念。例如，大陆法系国家将财产分为“动产”（movable property）和“不动产”（immovable property），英美普通法系则分为personal property和real property；再如，许多国家规定了占有实效制度，而我国却没有这种规定，仅规定了诉讼时效制度。因此，对此也需要进行识别，然后才能确定准据法。

三、解决识别冲突的方法

各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张：

1．法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准（卡恩、巴丹）。 2．准据法说，主张以解决争议问题本身的准据法进行识别（法国学者德帕涅）。 3．分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别（德国学者拉贝尔、英国学者贝克特）。拉贝尔1931年在《识别问题》提出了“比较法识别理论”，并得到英国学者贝克特的赞同。但在实践中很难贯彻。

4．个案识别说，主张根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适（隆茨、克格尔）。

5．折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致

5

结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。

6．功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。

7．两级识别说，即主张通过一级识别（依法院地法）把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。

上述各种理论都有一些缺陷与不足。法院地法说、准据法说的缺陷在于它们都试图用一种方式或一种固定的模式来解决形形色色的识别问题。萨瑟称它们为教条主义式的解决方法，是一种僵化的方式。个案识别说有相当的灵活性，但其弹性太大，使识别方法成为游移不定的标准。其实，解决识别冲突的正确方法恰恰在这两个极端之间。因为识别是适用冲突规范选择准据法的必经步骤，对于究竟依什么法律识别不能一概而论。一国法院在处理涉外民事案件时，应从有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。一般说来，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不变的模式，例如在下列情况下，应适当考虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别：

（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；

（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；

（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。

识别方法 法院地法说 准据法说 主要代表人物 理 论 根 据 卡恩、巴丹、努①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念；③在解斯鲍姆 决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。 如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突沃尔夫、德帕涅 规范指定适用外国法，结果等于没有适用。 冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突分析法学 拉贝尔、贝克特 规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础与比较法说 上形成的一般法律原则进行识别。 个案识别说 隆茨、克格尔 折衷说 福尔肯布里奇 识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。 从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。 以上方法都是从\法律结构上“来定性，不能圆满解决问题，如果按”各个制度在法律生活中的功能来定性\，即可解决问题。 功能定性说 诺伊豪斯 识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段“把问题归入适当的法律范畴”，发生在准据法选出之前，必须依法院地两级识别说 罗伯逊、戚希尔 法进行；第二个阶段“给准据法定界或决定其适用范围”，必须依准据法进行识别。

6

第二节 反 致

一、反致（renvoi）的概念

反致是国际私法中的一个特有问题。广义的反致（renvoi）包括狭义的反致（remission）、转致（transmission）、间接反致（indirect remission）和外国法院说（foreign court theory）。 Remission 狭义反致（直接反致） 反 致

1．狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法，但外国法中的冲突规范指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。（见示意图）

Transmission 转致 Indirect Remission间接反致 Foreign Court Theory 外国法院说

案例：法国最高法院1878年审理的福尔果案

福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居直到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲得知后，认为他们根据巴伐利亚法律享有继承权。如果依当时法国法律的规定，则非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚法律取得福尔果的这笔遗产。法国法院根据自己的冲突法规定，动产继承应当适用被继承人的原始住所地法，即巴伐利亚法律。而根据巴伐利亚法律，非婚生子的旁系亲属有权继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚的冲突法

7

还规定，应适用死者“事实上的住所地法”，因而反致于法国法。依法国法规定，福尔果既无直系尊亲属和直系卑亲属，也无兄弟姐妹，而其他旁系亲属是无继承权的，所以法国据此认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。

《巴伐利亚继承法国继承法：“在死者既无直 法》：非婚生子的旁系尊亲属和卑亲属，又无兄 巴系亲属享有继承权 弟姐妹时，其遗产属无人继伐 承财产，收归国库。” 法利 国亚 法 巴伐利亚冲突法：法国国际私法：动产继承适法“动产继承，适用被 用被继承人的原始住所地律 继承人事实上的住法。 所地法。”

案例：中国公民在日本法院的继承诉讼案——反致

【案情介绍】

1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中有3名中国留学生死亡。死亡的学生中有一冯姓学生，在日本留有数目客观的动产遗产。冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理了案件。

【法律问题】

1.根据我国法律，本案件是否为涉外案件？

2.本案应以中国法律还是日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？ 【法律评析】

虽然本案件的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的死亡发生在日本，因此本案件是一起涉外法定继承案件。

日本神户法院在确定了案件的性质为法定继承案件后，首先确定法律适用规范。日本1989年《法例》第26条规定：“继承，依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律。”我国的法律适用规范将涉外动产法定继承适用的法律又指向被继承人死亡时的住所地法律。本案中，被继承人死亡时的住所地在日本。日本1989年《法例》第32条规定：“应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本的法律。但是，依第14条[含第15条第1款及第16条中准用情形]规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。

8