法理学笔记

同级法院的参考作用。为什么不能直接搬运？鼓励每一个法官独

立思考。中国的法学就是因为移植太多而没有自己的思考。不排斥吸

取其他法官的智慧，但是也鼓励你有自己的想法。

边沁和韦伯都曾经认为，英国法不理性，但是制度是让人舒服的， 不是鼓励人进取追求的，不是永远去追求理想的，最好的制度就是让

“人”幸福的。“以人为本……一不小心就符合了中央的精神”集中 当代制度，积累历史制度。不能说因为它跟别人没有差别，就说他没

有存在的理由。“统一的结果就是坟墓”。

3、区分技术和衡平法

同时，由于遵循先例，也保留了反思的机会——通过区分技术以 及衡平法，这是两个紧急出口。

区分不是通过规则区分，也就是不推翻以前的先例，而是寻找事 实的区别，从而发展出不同的规则。比如病人手术，当事人签字，但

是病人昏迷了，在这种事实面前，签字就不能再依照以前的生活了； 再比如宗教原因，病人拒绝输血，那么就可以不抢救；再比如妇女怀 孕临产，虽然也拒绝输血，但是为了保护婴儿的生命，国家对所有的 生命予以平等保护，所以可以抢救；再比如妇女来生孩子，孩子出生 后，母亲拒绝医院对自己输血，这时医院可以不予抢救……这些都是 英美法的判例，在不同的事实面前制造不同的规则。由此亦可见法官 的自由裁量权，而且这不是否定先例。基础假定不是“道德从我们开 始”，而是每一代人都有自己的智慧洞见。布朗案件推翻了以前的一 个判例的一部分，但依然是美国宪法史上最重要的案件。英美法系相

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信所有的法官都是好人，都是有智慧的人，这一点是大陆法系所严重

缺乏的，我们总是认为出来什么不好的事情一定有“坏人”在作乱。

参考《制度是如何形成的》。大家理解一个制度的时候，一定要看到

这个制度的功能。事实区分也是很有技巧的，要找出在法律上真正有

意义的事实。必须是大家都能接受而且经过论证和法律有关的事实。

这个制度的一个缺点是把学者抛开了。美国再著名的学者都是不著名

的，所有的学者都必须研究法官的判决，所以好的学者都从法官中产

生。而且还有一个问题就是没办法移植。法条少，判例多，法官造

法……你怎么移植？

衡平法。类似于大赦、特赦，是在法律制度之内的，不按法律办

事的规则。在今天基本没了，在古代的英国比较发达。

2008-3-3

本周四和下周一不上课

从本周起开始讲与法律相关的政治哲学和法律哲学，自己准备一

些资料，“陕西延安黄碟案”，但是我不希望你们看我写的那篇文章， 自己写一个两三千字的感受，只要大致可以，就可以得 18、19 分， 而且如果你们看了我的文章，也不一定能蒙骗过我。不是说用道德来 要求大家诚实。可以写自己的感觉，比如看黄碟是个人问题，国家不 应该干涉；或者我觉得不好，尽管我从理论上无法论证……两周后的

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法理学笔记

周一交。和今天讲的就有关系。主要看：你们是不是查了资料，关心

一些细节的东西

第五讲 自由主义法理学

当代世界上最强势的政治哲学和法律哲学。即使是我们的社会主

义观点，也和自由主义密切相关。但是这个流派里面有一些命题，稍

微扩展一点就可能走到自由主义的对面。当今在美国争论的最厉害

的，都是自由主义，只不过有古典派和现代派之分。

总体都是坚持个人自由优先，强调个人自由的基础上强调个人权

利、法治、宪政、普遍人权。对现代社会中一系列涉及自由、国家、

民主……的制度都试图作出自己的圆满、自洽的解说。

基础学说

基本观点：

基本假定：一个个体的正常成年男子（原本是欧洲文化的白人，

后来因涉及种族歧视，把这一条给去了），后来又扩展到妇女、幼儿、

其他种族。这个“人”首先追求自我利益，尽管也关心别人。

基本观点：①人生来自由并且有机会追求自由，可见自由是一种

自然的权利。三项基本权利：生命、自由、财产。但是这只是假定，

从经验上也未必——但并不能证明这个观点是错的。有时候我们也不

是很希望自由的。“‘人生来自由，但无棢不在枷锁之中’（卢梭语），

这又是一句让人热血沸腾的话。”因此人在道义上、逻辑起点上都是

平等的，也就是在抽象意义上都是平等的。也就是说青菜萝卜各有所

爱，没有统一的判断标准。这些都是非常重要的假定。由此推导出普

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遍的人权。②但是自由主义并不认为人是完美的，自由并不一定是好 的东西。比如“我想自由地杀人”。自由主义并不假定人是无限高尚 的，也并不假定人可以达到无限高尚。个人不是完美的，个人也不可 能独自在社会中生活，而其无论生存、繁衍都必须和他人合作。因此， 在追求自由的过程中就很容易和他人发生冲突。而且真实的人总有强 弱大小智愚之别，也就是说在生活中并不是现实平等的。因此如果没 有一个高于个人的公平强力（power）来保证，势必会发生以大欺小 以强凌弱的状况，使得人际交往中充满了风险和不确定，甚至是“一

切人对一切人的战争”（霍布斯语）。因此，没有约束的自由、最极 端的自由并不是完美的状态（参见自由主义之父洛克的《政府论》）。

所有的人为了一个更大的自由安全，会通过一个契约的方式（不是现 实的契约，而是一种纯理论的抽象），放弃了一些权利，建立了一个 国家来保护。国家的最低责任——也是最高责任——就是保护个人的 自由。不能决定做什么事情（决策权），也不能做什么事情（执行权），

最早的司法权不是第三种权利，最早的第三种是结盟权。“司法权的 由来是由于孟德斯鸠的瞎想，孟德斯鸠没去过英国，坐在家里乱想， 以为司法权也是个权力，于是就有了这种三权分立。”我放弃某种权 利是因为放弃这种权利可以带给我更大的权利。因此我要求国家保证 我的生命、自由，这是国家的最低责任，如果你不能完成，我就要建 立一个更高的权力；也是最低的责任，因为如果你的权力太大，就可 能侵犯我的自由。同时，还要保证每个人享有的自由能够和他人享有 的自由一致，我的自由和别人的自由能够兼容，国家在保障（一个人）

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