法理学笔记

什么样的？凭什么知道？所以第三人出来的最大问题就是解决事实 真相的问题。注意我要讲的这个问题是法理学的根本问题，是你要一 直考虑的问题。就算第三方是很诚实的人，但是他出错了，他就是把 事实弄错了，那民众一样不会满足。老百姓希望能办事的官。北京市 的百姓就觉得陈希同还是不错的，他还是干事的。所以社会必须必须 能够提供一定的制度、知识体系，保证这些事实基本能够得到实现。

下面讲今天的内容：普通法系与大陆法系。如何能够保证法官的 公正无私？——两个法系分别采取了不同的方式。

大陆法系

1、基本制度

先制定好一系列的规则，然后通过训练的方式（法学院、法律职 业、政府官员，其实现在所有的政治官员都是一定程度上的执法官员） 培训出职业法律人，用法条的文字保证制度的实施。所以法条制定非 常谨慎、致密。如果法条出现疑问，把权力交到权力去修改。所以大

陆法系的法官更像公务员。

2、产生渊源

这种体制是如何产生的？封建后期，绝对君主制统一了国家以及

法律，训练出一批官僚来适应中央的法律。所以这种法律从来不是产

生于民主国家的。比如拿破仑法典，德国民法典制定于俾斯麦铁血时

期。这是一种专制之下的法律，但并不一定具有贬义色彩。优秀的君

主可以制定出更加优秀的法律。所以中国的法律就错过最好的制定时

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期，毛泽东时期没有制定，邓小平也没有。罗马的法律也是在帝国时

代形成，不是在雅典民主时期。所以所有的结论都要在经验中去寻找。

可见大陆法系是以立法为中心的。所有的法律都来自于成文法、

制定法，判例虽然也有，但是少。

3、具体特点

制度形成时间比较短。比如拿破仑、俾斯麦。学者参与立法不是 独立的，学者是政治家的附庸。所有的草稿都是要经过政治家的政治 考量。但是政治的附庸也并不一定是坏事，中国的很多词语不好的地 方就是带有褒贬的色彩，共产党员不招供就是“坚定不屈”反动派就 是“顽固不化”。通过权力机关的组织，学者的加工，可以在很短的 时间内形成一套比较完整的制度。但是同时，由于不是来自民间，又

要让民间接受，强制性就会比较大，也就需要训练出一批专业人员来 保证这种制度的形成。需要强有力的国家权力作后盾。所以这些国家 对“法律”的定义都会是上升到“国家意志”。所以看起来是法律， 但是不是以法官为中心，而是以政府为中心，行政性比较强，需要国 家权力。历史如此，当今亦然，这是一个规律性的东西。法律是信仰， 法律是启蒙，这两种说法其实本身就是矛盾的，信仰需要信任，启蒙 需要怀疑。

形式主义。因为所有的官员、法官都是按照法律设计出来的，所

以必须严格限制他们的裁量权，所以必须用演绎的推理，所以用“罪

刑法定”来规范（不仅保护被告，还限制法官）。裁量权太大了，政

府会不信任第三人。法律尽可能规定的清清楚楚，不用你裁量，也不

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用你论证。法律的解释只是在遇到新问题的时候才需要。所以学生的 教育学才会发展起来，而不是知识性的研究。

这种制度的好处就是在短期内、在一个广阔的领域形成法制的统

一。从而带来另一个好处就是有利于法律的移植。你只要有一个强有 力的中央政府、强有力的组织机构，几年之内就可以 OK 了。而且人 家已经写成了法典，你翻译一下就好了——当然单纯的翻译绝不是法 律移植，作为一个社会生活的法律是无法移植的。所谓的便于移植， 是因为边界很清楚（现成的法典嘛）。所以近代以来，很多国家的法 治建设都选择了大陆法系的模式。并不一定由于它优秀，而是因为更 具有可能性。

举个例子，你现在的男/女朋友很可能不是你理想的男/女朋友， 因为你也得考虑自己的条件啊。

可见大陆法系保证司法公正的手段就是用规则来约束，让大家相 信规则。

普通法系

1、基本原则

英美法系与此最大的不同就是靠先例来约束，“遵循先例”，这

是完全不同的思维方式。先例制度的原则：本法院的法官必须遵循本

法院其他法官以及自己的规则，下级法院遵循上级法院的判例，同级

的其他法官的判决对你没有强制力但是有参考作用。这是一套非常完

美的制度，它不一定复杂，但是却可以解决问题。

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如果判例是错的，怎么坚持？——问题是世界上有严格的对错之

分吗？道路上靠右行驶，对吗？又有错吗？很多制度坚持下来就是好

的制度。做法律人要有同情心，又学会理解别人。改变制度所带来的

消极影响，才是应该考虑的问题，而不是这种制度“正确”是否。只

要是稳定的、有预期的、可以让人们有序地安排自己生活的，就是好

的制度。只要遵循先例，就可以节省中央政府制定法律时面临众多具

体的问题的困难。

即使制度不好，法官也可以在每一次遇到新的问题时重新调整。 涉及到下面要讲的区分技术。如果制度错了，就会不断地出现纠纷，

引发法官从新思考。

2、英美法系的另一个作用：统一法律。

本级法官要遵循上级法官的判决。不同的地区可能有不同的规则

习惯，往往很难做到规则统一。那么遇到不公正的判决，就会上诉到

上级法院，由上级法院予以裁判。注意这时上级法院作出的裁判不一

定是正确的，更多地可能是在考虑法制的统一。“法律不是严密的科

学”。被否定也不一定就是错的。只有对规则不满意才能上诉，对结

果不满意不能上诉。这样一个过程既是一个法律形成的过程，也是一

个国家形成的过程，一个政治共同体形成的过程。普通法从 12 世纪

就开始了。因此耗费时间大，因此就需要更加专门的法律职业人。因

为只有对规则不满意才能上诉，所以需要律师。

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