法理学笔记

影响，这种影响与人的主观追求并无关系。尽管人主观上可能有追求，

但是法律在客观上产生的功能却不一定与我们的主观意愿一致。所以

必须要①有社会整体的观念，②反对主观唯心主义，认为客观现实一

定与我们的追求一致。

Eg1:节日放鞭炮的功能：①营造了一种节日气氛，其实那一天晚

上与任何一天晚上都没有任何区别，只是我们自己觉得那一天很特

别。②避邪，当然这是传统观点。③拉动社会经济，可以让贫困地区

制造财富。④繁忙医院的眼科门诊。可见法律和我们的主观想象是不

一致的。一种制度产生的具体影响是很难预测的，所以每设立一种制

度都必须格外谨慎。这是功能主义的一个观点。

Eg2:全家一起吃饭，除了维持生命必需以外，还可以促进家庭交

流，增进家庭凝聚力。

Eg3:节日，在温带和寒带，为什么节日大都在寒冷的时间？——

因为大家都没什么事儿干。所以城市就没有什么节日气氛，因为城市

的一年四季没什么区别，大家也全年都忙。

因此，我们对许许多多的事情都必须分析、理解，不要简单地以

为这只是传下来的。很多制度的很多结果也都是大家想不到的。

Eg:“好人和坏人制定的法律其实没什么区别”，世界上最早的

野生动物保护法是希特勒制定的，紧急救助法最早是法国人制定的，

因为德国入侵法国后总是遇到游击队的防抗，德国人要求法国傀儡政

权制定法。

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可见我们必须尊重前人的智慧，不要以为前人都没有远见，世界

只能靠我们这代纯洁的年轻人去拯救。

Eg:霍姆斯举的一个例子，以前人们惩罚动物，认为动物（甚至

事物）都是有灵魂的。这似乎是很荒唐的，但是这却奠定了海商法上

“对物诉讼”的基础。

一定要始终坚持这种功能主义的观点：法律一定是回应长期社会 生活的需要。概括一下法律的功能：系统的有效的以制度化的稳定形 式回应社会生活中众多个体的需要。最后落实到“个人的需要”，而

且是社会生活，而非私人的、个人的生活，也就是说，如果你的个人 生活没有影响到社会生活，法律就不会管。

法律的功能之一：保证人们的社会预期 人们的生活是要有预期的，只有这样社会生活才能比较有序，我

们的生活才会有意思。“法律是头脑清楚地糊弄过去”（波斯纳语） 法律不是要把所有的事情都搞清楚，头脑清醒的是目标，其他事情都 是不重要的，甚至难得糊涂。“世界上怕就怕认真二字，那你还讲什 么认真？”（原话是毛泽东语：“世界上怕就怕认真二字，共产党员 最讲认真。”|||）法律就是保证人的预期大致实现，从而稳定人们 有秩序地生活。不用在上街的时候拿把手枪，随时害怕会有人给我一 刀。

法律的功能之二：解决纠纷 但是人们也有很多机会主义行为，如果没有社会制度，没有社会

压力，人们或多或少都会做一些坏事——或者是社会认为“坏”的事

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情，或者是自己认为“坏”的事情。“坏”本身并不能成为人们不做

坏事的理由。这种机会主义严重的时候就会触犯到其他人的利益。这

个时候制度的规范就显得非常必要。法律就是在维护个人权利的时候

还要解决纠纷。

法律的功能之三：协调社会关系

更放大一点看，在现代社会，法律还要全面地协调个人与他人的

关系，个人与社会的关系，个人与国家的关系……为什么现代社会“时

间”特别重要？为了整个社会的协调，时差必须有一定的统一。几年

前试行过夏时制，社会效果并不好。这种能够保护个人预期、维护社

会稳定的状态就是法制状态。基本原则是按照规则来统治。

法律的特点

1、法律的普遍性。

所谓“普遍性”有两个含义：①法律面前人人平等，一个国家之

内所有的事情都是按照法律规定进行的。不是针对一个人、一件事颁

布的办法，而是在一定时期内对所有的人普遍适用的，不是具体的合

理，而是整体的合理。解决的是常规性的问题，非常特殊的问题法律

可能不管，即使管也是以裁量权的形式管理。②同样的事情同样对待。

比如男性不过妇女节。这就是法律进行的人为的分类。法律不可能让

所有的人都满意。在绝对意义上，法律是不公平的，只能做到整体公

平。如果每一件事情都“具体问题具体分析”，那么法律就不应该存

在。

2、法律具有强制性。

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强制性来自国家，也可以来自社会舆论。法律可能会和个人的追 求、欲望是有冲突的。“法律是让每个人都信服，是每个人都接受的 真理。”这种说法就是胡扯。将程序法的人说，程序公正了被告也会 接受，“这就是胡扯！能到后来的时候，罪犯说我不接受死刑我都不 好意思跟人家打招呼？”基督教认为人犯有原罪，人是有干坏事的欲 望的，被禁止的事物总有更强的诱惑力。即使不考虑宗教观点，“仁

政”并不能解决一切问题，所以法律必须要有强制力作保障。强制性 不一定是国家权力的刑罚，还有可能是社会舆论；也不一定是物质性 的，还可能是精神压力。比如“你断子绝孙！”“你下辈子遭报应！”

除此以外，强制力还表现在社会的表彰、褒奖。苏力因此反对分数不 公开。“如果一个人说我的分数比别人低……我没法活了，那这种人 就不应该活！”

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3、法律具有稳定性

普遍性的另一个方面是稳定性，前者是空间角度，后者是时间角 度。所以法律制定出来后往往过了一段时间后才实行，就是为了让人

们建立起新的预期。

法律要尽量避免修改，法律在完善的过程中往往就是对法制的破 坏。法律不要因为有人议论是非、遇到一点小麻烦就修改，因为法律 是针对一个长时期的社会现实，所以法律永远是有漏洞的，永远是不 完善的。由于稳定性，法律必须是保守的，法律不是代表最前沿的东

西。

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P 说：“他当年上学的时候太残酷了，所以现在很残忍。”

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