法理学笔记
信天游还是意大利歌剧……都只能放在一个具体的生活环境中去考
虑，包括法律所追求的正义。但问题是，理论假设的错误不能推翻整
个理论，正如以前提到的经济学理性人的假设不能推翻经济学、错误
的地心说依然在航海实践中起作用一样。社群主义以自由主义的假设
错误而反驳自由主义具有一定上的理论漏洞。
3、基本观点
自由主义强调人权，①社群主义强调实践和交往，即使是权利也
是在社群中生发出来的，有时候是个人优先，但不可能总是优先。你
被敌人抓去了，你为了保护自己的生命权而叛变，会遭到所有人的鄙
视的。你的价值不可能永远超越社群的价值。这个社会已经聚集的财
富是你创造个人财富的基础。钉子户吴萍最后得到的赔偿不仅仅是地
产的价值，而是开发商开发周围环境而使这块地增值的价款。一块地
贵贱与否，不仅仅取决于地产，还有很多社区的因素。
自由主义说青菜萝卜各有所爱，每个人都是有自己的选择。而②
社群主义者认为只有好的价值取向才能促进一个社群的发展，而且所
有的好的价值取向也都是在社群中发展出来的。有了社群，才会有幸
福感。否则的话，你得到了哈佛的学位，谁和你分享？who cares?真
正的快乐是要一群人一起分享的。“我不是赞成社群主义，我只是想
说，从经验上就可以看到，人是多么矛盾。”每一个民族都有光荣和
耻辱的概念，只不过光荣和耻辱的内容未必相同。所有的法律也都必
须靠习惯，不能只靠理性的分析。同理，环保主义者也要求人们考虑
子孙后代。
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因此，在法律上提出了一系列的见解。比如犯罪一定要严惩。比
如美国的死刑，由各个州组织投票，曾经统一的废除死刑也被恢复了。
具体的死刑保留与否，由各个州的人民进行自己的价值判断。个人的
价值要区别于社区的价值。你自己反对死刑，但是你制定出来的法律
是要服务于这个社区的，你要看看这个社区的价值判断如何。再比如
色情的制定标准。在不同的地方“色情”的标准也是不同的。孟子认
为见死不救是没有恻隐之心“禽兽也”，社群主义者走得更远，认为
这不仅仅是道德上的问题，而是法律应该约束的。社群主义者不仅要
求你不伤害别人，还要求你主动关心别人。
理论缺陷
①无法协调社群之间的不同观念。比如图尔干的自杀论，一个人 自杀往往是觉得自己对周围的人不用负责任了。苏武牧羊，坚持的就 是对国家的忠诚。社群主义只是在经验上提出了社群的存在，但是在 理论上无法面对自由主义的提问：“没有个人，又如何有社群？”社
群主义虽然也是社会现实形态，但是在理论上并不能驳倒自由主义。 而且，自由主义的市场经济确实带来了社会的繁荣进步。
社群主义者还有其他的问题：②追求社群的忠诚、价值……可能 会牺牲某个个人的利益，甚至对整个社群也没有好处。比如黑社会， 恐怖分子，他们坚持其团体的价值又有何益？③社群主义追求的几乎 都是“大词儿”，落实到经验层面就很容易出问题。很容易造成打压， 压制，不能容忍个人创新，所有人必须墨守成规，不能出轨。④你对 别人好别人就觉得好吗？你把女儿嫁给了一个资本家的女儿她就觉
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得幸福吗？而且社群的范围有大有小，你保护了你的社群就成了对大 社群的地方保护主义。你坚持的美德不过是对于你的社群的忠诚。⑤ 有些问题而且是现实中无法实现的。比如惩罚见死不救，如何界定“见
死不救”？真的有人见死不救又如何惩罚？罚所有的路人？每个人都 负有关心别人的义务，活得累不累？两个人都互相关心互相体贴，这
样的恋爱一定谈不好。⑥社群主义发展到了极端，就会造成不可调和 的矛盾。比如宗教的冲突，民族矛盾等等。尽管你把它最玫瑰色的一 面展示了出来，但是你也必须考虑它能否现实实行。
最后总结 最后说一下，你们学完这些课程，不是要把你变成一个自由主义
者或者一个社群主义者，而是让你明白，这个社会是非常复杂的，你
需要“头脑清楚地糊弄过去”。这个问题在中国尤其重要。城市已经 日益自由主义，但是还存在着各种社群。北京那些小区不是社群，那
些不过是一群自由主义者的居住地。社群的例子可以有：大学生，网
友。社群并不是一个空间的概念，而是由于许多人长期接触而慢慢形 成的共同认同的价值符号体系。城市化一方面在个人化，另一方面也 在组建新的社群。而农村地区还是存在着比较典型的社群。现行法律 是以自由主义为基础的，所以到了农村就会遇到一些问题。比如秋菊 的困惑。这些都是值得我们思考的问题。
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2008-3-20
第七讲 “黄碟案”案例分析
这一讲的主要内容就是把以前讲的社群主义和自由主义进行实 践中的分析。我们老是说这些原则是没有用的，实际上是因为我们不 用，当我们遇到一个案件的时候，我们往往就会忘记法律人的思维， 而仅仅凭直觉，忘记了自己四年、七年甚至十年的法律训练。当审理 许霆的案件的时候，不管你是律师还是法官，你需要说服别人的都是 法理，而非直觉。法条上的构成要件是不足以分析构成要件的，更何 况很多时候很多事实都是不清楚的，所以我们必须结合理论分析案 例。今天我就想分析一下黄碟案。
对事实要非常敏感，不能简单地概括案例，而是要关注细节。学 习法律不是学习信仰，信仰是不需要表白的，不用说我信仰什么什么。 学习法理除了要掌握基本理论以外，还必须培养一种细节的眼光。
……由于本人非常不赞成苏力教授对于“黄碟案”的观点，加之 苏力这节课的主要内容无非在复述他以前一篇文章的观点，因此不再 多记，具体内容可以参考阅读苏力对于“黄碟案”的分析。
2008-3-24
第八讲 威权主义法理学
简介
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