江苏省高级法院关于“房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用”研讨会综述2004 2004年11月26日至27日，省法院民一庭在常州召开了苏南片“房屋买卖合同纠纷案件疑难问题”研讨会，并举办了第四期“民一庭法官论坛”。苏州、无锡、常州、镇江四市中院的民一庭庭长及部分审判骨干，常州少数基层法院的民一庭负责人，省法院民一庭的负责人和审判长参加了会议。会议主要围绕各地在审理房屋买卖案件中遇到的三大类问题及近二十个具体问题展开了讨论。现将会议讨论和论坛活动情况作为最新的民事审判动态综述如下，供全省法院民一庭系统参考。

一、商品房买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用

与会代表就适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）过程中遇到的部分问题进行了探讨。 1、关于预约不能转化为本约的责任承担

预约与本约，是合同法理论对合同的一种分类。预约的效力，旨在约束当事人订立本约，即商品房买卖合同。但是因可归责于一方当事人的原因，导致本约不能有效成立的，违约方应当向守约方承担什么样的责任？责任范围又如何？

对此问题，会议代表取得了一定的共识：第一，区分一项合同是预约还是本约，应当探求当事人的真意，方法上应当坚持合同的文义解释。除了根据《解释》第五条规定将预约认定为本约外，对于“名为预约实为本约”的情形应当严格掌握。第二，如果预约中约定了定金罚则，因可归责于一方当事人的事由导致本约不能有效成立的，应当适用定金罚则；如果预约中没有约定定金罚则的，则违约方应当赔偿守约方所遭受的实际损失。

但在实际损失之外，是否应当赔偿履行本约产生的可得利益，存在观点上的分歧。一种意见认为，当事人违反预约合同导致没有订立商品房买卖合同的，只承担缔约过失责任。另一种意见认为，虽然预约的形式多样，但当事人的预期利益却不同。对于一份内容比较全面

的预约合同，因为当事人（主要是买受人）对此已有许多预期的利益，因开发商的违约，致使其利益无法实现，这种情况如果仅适用定金罚则，对维护市场的诚信体制是不利的，因此还应当赔偿预期利益（可得利益），即在定金罚则或实际损失的范围之外，再参照房屋差价或违约方所获利润确定买受人的损失数额。 2、关于“暂定价”纠纷的处理

实务当中，双方当事人往往在预约中约定了“暂定价”，而其后在订立本约时，出卖人往往又“提高”了房屋价款，买受人因不能接受而致使商品房买卖合同（本约）不能成立，此时，能否追究出卖人的违约责任？

与会代表在这个问题上的认识尚较一致，即出卖人于此情形下并不承担违约责任。大家认为，这个问题的实质在于，预约中的“暂定价”条款对双方当事人是否具有约束力。而该条款对双方当事人是否具有约束力，又涉及到对预约的性质与效力的理解与判断。预约既然是当事人约定将来订立一定契约（本约）的契约，那么其债务的内容即是将来要订立本约，房屋的价款及房屋的交付等内容应当留作将来订立本约时予以确定，该“暂定价”条款仅是作为双方当事人在订立本约时确定价格条款的一种参照。只要“预约”还是预约，则预约中的“暂定价”条款对当事人就不应当具有约束力，就不能要求当事人即应按照该条款实际付款交房。真正对当事人具有约束力的价格条款尚须当事人的另行商定，买受人因不能接受出卖人这一关于价格内容的意思表示导致本约不能成立的，自属契约订立过程中非常正常的事情——当事人虽心怀诚意积极地进行缔约活动，但并不能必然导致契约就能够有效地成立，这是交易中的常识，即便有预约的担保，也是如此。

另外一种观点与之殊途同归。这种观点认为，预约中的“暂定价”是相对于本约中的核定价而言的，对于“暂定价”，双方当事人都是可以调整的，合同的履行（付款交房）最终

还是按核定价来计算。因此，出卖人违反“暂定价”条款，未能按之将房屋出售于买受人，并不对买受人承担违约责任。

与会代表还认为，为了规范房地产市场的交易秩序，保护买受人的合法权益，对于符合《解释》第五条规定的情形，即使名为“暂定价”，也不可单方变更。此外，对于预约合同中的价格用语，尚需具体问题具体分析，不可简单套用上述“暂定价”条款而一概而论。 3、关于确定惩罚性赔偿责任的因素

《解释》第八条、第九条针对五种欺诈和违约程度突出的情形规定了惩罚性赔偿责任。即除了返还已付购房款及利息，赔偿实际损失外，买受人于特定情形下可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由于房屋价值巨大，为了避免双方当事人之间的利益明显失衡，《解释》又将具体的惩罚幅度交给处理具体案件的法官掌握。

《解释》确定的惩罚性赔偿涉及法官自由裁量权的行使，虽然难以统一具体尺度，但可以确定一些参考的因素。与会代表认为，仅仅考量出卖人（开发商）的主观恶性程度是不够的。因为既然可以适用惩罚性赔偿责任，本身即已说明了出卖人的“主观恶性”极为严重，再分其轻重而定其责任，已没有实际意义；再者，在依法应当承担民事责任的前提下，责任人的“主观恶性”如何，一般并不影响责任的轻重程度——对责任的轻重具有决定性影响的，是损害后果。因此，在确定惩罚性赔偿责任时，还应该考虑以下几个因素：出卖人有无减责或者免责的事由，包括法律上的和道德上的事由；出卖人因欺诈性交易的获利情况；买受人的受损情况；双方当事人的经济状况；等等。

与会代表还认为，由于惩罚性赔偿责任的确定涉及法官的自由裁量权，为了维护司法权威和裁判的公信力，如果一审裁判没有重大利益失衡的，二审法院一般不宜改判。

4、关于面积误差问题的法律适用

依据《解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋面积与商品房买卖合同约定面积不符时，处理原则有二：首先交由当事人意思自决，表现为“合同有约定的，按照约定处理”；其次，在当事人意思未能自决的情况下，即在“合同没有约定或者约定不明确的”的情况下，才依据《解释》的规定处理。实践中，当事人在合同中往往约定有“多退少补、按实结算”等类似条款，这是否属于“合同有约定的，按照约定处理”的情形？如果属于这种情形，当面积误差过大以至明显不合理时，是否仍然简单套用“当事人另有约定除外”的规则？

《江苏省城市房地产交易管理条例》（以下简称《条例》）第十七条第二款规定：当事人双方虽在预售合同中约定以实际交付面积为准，但实际交付面积大于或者小于预售合同约定面积超过百分之三的，预购人有权退房。预购人退房的，适用前款第（一）项规定。预购人不退房的，大于或者小于部分不超过百分之三的，按照预售合同约定的价格多退少补；大于部分超过百分之三的，产权归预购人所有，并可以不支付该部分的房价款，小于部分超过百分之三的，预售人应当向预购人双倍返还该部分的房价款。

与会代表认为，第一，省人大常委会颁布的地方性法规是全省各级人民法院处理民事案件的依据。《条例》第十七条第二款的规定充分体现了保护群众利益，维护市场诚信的理念，具有江苏特色；而且，该规定是对当事人履行合同行为的规制，是对当事人权利义务关系的调整，并不涉及合同本身的效力。在这一点上，《条例》与《解释》并不矛盾。因此，对约定“按实结算”而引发的面积纠纷，应当适用《条例》的规定。第二，如果双方当事人在预售合同中明确约定了面积误差的具体比例及相应的处理方法，则应当尊重当事人的意思自治，根据合同约定进行裁判。 5、关于违约金数额的调整