之准则的公理。如法律面前人人平等原则。

?（四）法律原则的适用 ?例一：《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”

是弥补法律漏洞的成功范例。

?被告仿照印制原告的瓶贴装璜生产自己的白酒，从中获利。若单依据商标法的规定，原告其瓶

贴装璜上的图案、文字、颜色等，不属注册商标专用权保护之列，被告仿照瓶贴装璜的行为，不能认定为侵害商标专用权。

?当时我国尚无《反不正当竞争法》，对于被告这种“打擦边球”的不正当手段竞争行为，没有具

体的法律规定。面对法律的缺失，二审法院直接适用《民法通则》第4条诚实信用原则、第5条保护合法权益原则和第7条尊重社会公德原则，认定被告的行为“损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止”。由此创造性的利用原则对不正当行为进行了认定，弥补了规则的漏洞，有效的维护了诚信的经济秩序。

?例二：格里斯VS帕尔默案

?帕尔默是其祖父所立遗嘱指定的财产继承人，他害怕这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使

他一无所获。于是，在1882年他在纽约用毒药杀害了自己的祖父。现在问题的关键在于帕尔默还合法拥有对他祖父财产的继承权吗？一方面按纽约州的遗嘱法规定，帕尔默祖父所立下的这份遗嘱是合法有效的，而且像大多数当时的遗嘱法那样，如果某个被指定的遗产继承人杀害了立遗嘱人，他是否还能根据遗嘱中的条件继承遗产，纽约的遗嘱法并没作规定。

?据此，帕尔默的律师认为按纽约州继承法，帕尔默是合法的继承人。如果法院剥夺他的继承权，

它就是在更改遗嘱，用自己的道德信仰来取代法律。显然这种辩称是符合法治原则的，判决必须符合法律。但是，另一方面，这种严格规则主义导致的结果是我们的法官不愿意看到的，帕尔默的祖父如果有预见他也不会同意作出这样的判决。于是厄尔法官论证说，在适用这条法律时我们要考虑到立法者意图，他们只是在当时没有遇见这种后果；同时他指出法律还应该尊重传统正义原则：任何人不能从自己的错误中得利。

?这样，厄尔法官的观点占据了优势，有四位法官支持他，因此，帕尔默丧失了继承权。 其实

任何一个法官面对上述这样充满内在价值冲突的疑难案件，他的职责不是在这些相互冲突的价值之间进行选择谁是谁优，认同其中的某种价值，从而认可某种权利，否认某种权利。法律解释的功能即在于面临无法妥协的价值冲突，对于实践这些价值的方式进行程序性判断。

?当不同的背景权利面对面地发生冲突时，法官的任何判决都并没有直接触及这些权利，而只是

禁止在类似的情境中采纳某些权利的实践技术，或者容许采纳某些实践技术，或者对一些方式采取置之不理、不闻不问的态度。

就本案而言，案件的最终判决并没有否认格雷法官所诉诸的价值：一个人获得遗产的自由权利，以及对立遗嘱人的意志的尊重。但这一案件明显禁止一个人采用谋杀这样的方法来实践他的权利；同样，尽管确实象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕尔默会毒杀自己，他仍会将遗产留给帕尔默，但这一判例明显也限制了立遗嘱人实现自己立遗嘱的自主权利的某些方式。

?泸州“遗赠纠纷”案

?案情简介：蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识

后一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于同年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，并经公证。22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。

?当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至四川省泸州市纳溪区法院。法院审理后认定公

证无效，并引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄某财产遗赠行为无效，判决驳回张某的诉请。张某不服提起上诉，二审法院维持原判。

?本案中，法院依据的《中华人民共和国民法通则》第七条，就是一项法律原则，而否认的是《继

承法》中关于遗嘱继承的法律规则，简言之，就是用一项法律原则否定了法律规则的效力。那么，法律原则和法律规则之间应该是什么样的关系，法律原则在什么条件下可以取代规则等问题都应该是本案判决中要解决的。

?很显然，适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接

适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则的确有其优势，那就是可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。

?但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样

对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

?一般认为，法律原则的适用应满足以下严格的条件：

?1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。

?2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

?3．更强理由。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则

必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。而且，主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

?四、法律概念

?（一）法律的概念(Concept of law)与法律概念（Legal concepts）的区别

?1、法律的概念，是如何理解法律的问题，或者相当于去问“法律是什么？”这样的抽象的问题。

这个问题是法理学中最富争论性的问题之一。

?2、法律概念，就是法律上的概念，是法学上的专业术语，包含基本概念和部门概念。

?（二）法律概念的来源

?1、日常概念：日常概念具有较强的模糊性，它们出现在法律文本中，大都经过了精确界定。

如“过错”、“死亡”等；有些概念与日常概念有类似含义，但采用特定化的表述，如强暴称为强奸，流氓称为猥亵，官司称为诉讼，合同以往在法律上称为契约。

?2、法学创造：它们世俗经验不足或还未被抽象出概念或缺少明确的表述 ，需要法学家能动地

概括和创造出来，如民法中“法人”，商法中的“信托”，合同法中“标的”等。

?（三）法律概念的分类

?1、基本法律概念：法律权利（权力）、法律义务、法律责任、法律制裁、法律行为、法律关系

等，这些概念普遍存在于一国的法律体系中；它们是法理学研究的重点。

?2、部门法律概念：诉讼法中“诉由”、合同法中“标的”、刑法中“正当防卫”、“累犯”等；它们

一般仅存在于特定的部门法中，是部门法学习的重点。

?（四）法律概念的意义

?1、使用同种语言以及语言含义的一致，是“法律职业共同体”存在与成熟的标志。 ?2、使用“法言法语”来思维，来分析案件，是“像律师一样思考”的关键。

?3、法律概念是法律体系的基石：法律规则作为假言命题（如果….，就….）,是由道义词（应

当、可以、禁止）将法律概念联结起来而组成的。

?关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？ ? A.法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则 ? B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性

? C.法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用 ? D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞 ?

? 答案：B

第三章 法的作用

?教学目的和要求：

?1、了解法的作用的概念、分类；

?2、理解法的规范作用和法的社会作用、理解法的作用的局限性；

?3、掌握法的指引、评价、预测、教育和强制作用；掌握阶级对立社会中法的社会作用以及社

会主义社会法的社会作用的不同。 第一节 概述

?一、法的作用的概念

?法的作用，主要是指法这个研究客体对社会生活的影响。是法律对人的行为以及最终对社会?1、法的作用是法对人们行为和社会生活发生的影响。 ?2、法的作用是国家权力运行过程的体现。

?3、法的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，也是社会经济状况的具体表现。

?二、规范作用和社会作用

?（一）标准：法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别 ?法的规范作用是基于法的规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用。 ?法的社会作用是相对于法律的规范作用而言的，指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面

所具有的作用。

?（二）法的规范作用与社会作用的关系

?1、两者的联系：法的规范作用是手段，法的社会作用是目的。 ?2、两者的区别： ?（1）考察基点不同

?法律的特征/法律的本质、目的和实效

?（2）作用的对象 ?人的行为/社会关系 ?（3）存在的方式

?一切法共有/依不同类型、不同国家和不同时期而形成差异 ?（4）发挥作用的前提

?法律被颁布/法律被运用、被实施